di Avv. Antonella Trentini (Segretario Nazionale Unione Nazionale Avvocati Enti Pubblici, avvocato dirigente Avvocatura comunale di Bologna, Cultore di diritto Amministrativo Università di Bologna, autrice saggi, monografie e pubblicazioni)

Nota a sentenze: CGA, sez. giurisd., n. 460 del 23 giugno 2015 e TAR Liguria, sez. II, n. 44 del 9 gennaio 2015

Le sentenze che si annotano si inseriscono nel mai sopito dibattito sulla cd. "pregiudiziale amministrativa", insorto all'indomani della "storica" sentenza n. 500 del 22 luglio 1999 delle Sezioni Unite della Cassazione, che per prima aprì il varco al principio della "risarcibilità dell'interesse legittimo" determinando, di fatto, un forzoso e progressivo allineamento tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, sino a quel momento capisaldi della differenza fondamentale fra giurisdizioni.

In una precedente riflessione² compiuta in occasione dell'imminente entrata in vigore del nuovo Codice del processo amministrativo, si era analizzato il "contrasto" giurisprudenziale insorto fra Corte di Cassazione e Consiglio di Stato in ordine al problema dell'autonomia o meno sul piano processuale della domanda risarcitoria rispetto all'azione impugnatoria, alla luce della soluzione adottata dal legislatore, che si ebbe l'ardire di definire "intermedia".

Il fatto

Il dato che rileva ai fini della presente annotazione, più che le vicende processuali sottostanti, è l'occasione per ripercorrere la materia, aggiornandone le considerazioni.

Le vicende processuali, infatti, non rivestono particolari peculiarità: la più "anziana" delle sentenze, ma anche la più densa di principi (TAR Liguria), verte in materia di appalti pubblici e riguarda l'esclusione di una concorrente dalla gara per inidoneità della documentazione prodottaa dimostrare la sussistenza dei requisiti tecnico-organizzativi richiesti dalla Stazione appaltante, e la proposizione da parte del concorrente escluso, in via autonoma, di un'azione di condanna al risarcimento dei danni cagionati dal provvedimento, asseritamente illegittimo, senza aver previamente impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara. Il CGA, invece, affronta il tema connesso dell'onere della prova in tale caso.

Ambedue le pronunce sono da segnalare per la ricostruzione lucida dell'istituto giuridico della cd. pregiudiziale amministrativa, compreso il connesso regime probatorio.

In linea di principio il TAR Liguria sottolinea come il codice del processo amministrativo abbia sancito, sul piano processuale, l'autonomia della domanda di risarcimento rispetto all'azione impugnatoria: l'art. 30 prevede che l'azione di condanna al risarcimento del danno può anche essere proposta in via autonoma, entro un termine di decadenza prestabilito (centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo).

Da tale previsione ne fa discendere che il codice abbia voluto abbandonare la "pregiudizialità di rito" per lasciare il posto alla valorizzazione, sul piano sostanziale, dell'omessa impugnazione del provvedimento lesivo quale fatto valutabile in sede di "merito", al fine di escludere la risarcibilità dei danni che avrebbero potuto essere evitati attraverso la tempestiva impugnazione del provvedimento medesimo. L'art. 30, comma 3, secondo periodo, del codice stabilisce, infatti,che nel determinare il risarcimento, il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti.

In questo corollario rientra il disposto dell'art. 1227, comma 2, del codice civile, il quale, pur non evocato esplicitamente, afferma che l'omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti dall'ordinamento costituisce un dato valutabile dal giudice nel quadro dei comportamenti complessivi delle parti, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell'esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l'ordinaria diligenza.

In tale contesto si innesta la considerazione del CGA, il quale – in un giudizio risarcitorio innanzi a sè promosso – nella valutazione del "merito" della situazione sostanziale, ha ritenuto che la parte ricorrente debba fornire la prova dei fatti base costitutivi della domanda da cui ritenga discendere il risarcimento del danno da cattivo o omesso esercizio della funzione amministrativa.

Siamo innanzi, dunque, ad un caso di "azione autonoma" (TAR Liguria), con analisi di ciò che tale fatto comporta, e ad un caso di "azione dipendente" dall'azione impugnatoria, su cui viene sancito che il rimedio cd. Acquisitivo del processo impugnatorio non può trovare applicazione nel giudizio risarcitorio.

Sia in una logica che vede l'omessa impugnazione non più come preclusione di rito, ma come fatto da considerare in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile, sia nel caso in cui, proprio a seguito dei "fatti considerati in sede di merito", le due sentenze in rassegna denotano rilevanza sostanziale, sul versante prettamente causale, dell'omessa o tardiva impugnazione come fatto che preclude la risarcibilità di danni che sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di rituale utilizzazione dello strumento di tutela specifica predisposto dall'ordinamento a protezione delle posizioni di interesse legittimo onde evitare la consolidazione di effetti dannosi”, e sul versante prettamente sostanziale, dell'omessa prova degli elementi di fatto probatori che colleghino teleologicamente i fatti.

Pertanto, le pronunce in rassegna costituiscono un ripercorrere argomenti di puro diritto processuale amministrativo che, contrariamente a quanto poteva ritenersi dopo gli orientamenti espressi dall'Adunanza plenaria (n. 3 del 2011), si ritenevano ragionevolmente superati.

Il panorama interpretativo e sistematico. Le questione giuridiche.

Come anticipato, chi scrive aveva già fornito una ricostruzione dell'istituto alla vigilia dell'entrata in vigore della legge n. 104/2010.

Fatte queste veloci premesse, per poter inquadrare l'argomento con sistematicità e chiarezza non si può prescindere dal compiere un rapido “viaggio” fra le evoluzioni giurisprudenziali in materia, compreso il posizionamento del legislatore del Codice.

Il tentativo di “forzoso allineamento” giurisprudenziale tra le due situazioni giuridiche soggettive anzidette (diritto soggettivo ed interesse legittimo), si è scontrato da subito con forze centripete più o meno forti, più o meno convinte, da parte della pubblica amministrazione e della giurisprudenza amministrativa, attente al rispetto delle loro competenze costituzionali, e tuttavia ben consapevoli dell'evoluzione normativa e sociale in atto (in particolare dopo la legge n. 241/90), meritevole di attenzione e di adeguamenti.

Infatti, quella della “pregiudiziale amministrativa” è la tipica vicenda espressiva delle trasformazioni che hanno interessato lo svolgimento dell'attività amministrativa in un concetto evolutivo di pubblico potere, che ha visto l'amministrazione passare da “fiume carsico” a “casa di vetro”, aperta alla società esterna, a cui sempre più ha chiesto collaborazione.

Si è accennato alle due situazioni giuridiche fondamentali che compongono la struttura portante della “pregiudiziale amministrativa”, ovvero il diritto soggettivo e l'interesse legittimo, per le quali, senza aprire un tema che richiederebbe una lunga trattazione, è comunque necessario ripercorrerne i tratti essenziali. Il prodromo della distinzione tra le due posizioni giuridiche - a fronte dell'attività dell'Amministrazione pubblica - affonda le radici nell'allegato E della Legge 20 marzo 1865, n. 2248, (LAC), che, nell'abolire il contenzioso amministrativo, mantenne in vita il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti, attribuendo loro giurisdizione in materia di interessi legittimi (senza offrirne però una definizione chiara, cosa che alimentò il dibattito, dando vita a diverse teorie), e mantenendo invece la tutela dei diritti soggettivi ai tribunali ordinari.

Poiché la situazione era dunque caratterizzata dal fatto che la Pubblica Amministrazione volgeva la propria attività alla cura dell'interesse generale, fine che non consentiva di vincolare il raggiungimento del pubblico interesse alle ragioni dei singoli, ad essi (privati) si attribuì una posizione di tutela differenziata rispetto alla collettività indistinta proprio per non lasciarli privi di tutela, posizione che era/è per l'appunto l'interesse legittimo. Tale stato di fatto trovò successivamente dignità nella Carta Costituzionale (e precisamente gli artt. 24, 103 e 113).

Restava il problema più tangibile, concreto, della tutela risarcitoria, a lungo negata per gli interessi legittimi, sulla convinzione che il “danno ingiusto” poteva derivare solo dalla lesione di un diritto soggettivo e non ex se dalla lesione di un mero interesse, seppur "legittimo". Tuttavia, come anticipato, l'evoluzione giurisprudenziale, notoriamente più rapida di quella normativa, si stava dirigendo verso l'elaborazione di nuove teorie, fra le quali spicca, per quanto d'interesse, quella dell' “affievolimento" dell'interesse legittimo con conseguente riemersione del diritto sottostante. Secondo questa teoria, in termini molto sintetici, a fronte di un atto emanato da una pubblica amministrazione, la posizione giuridica soggettiva non rivestirebbe più caratteri assoluti, ma relativi, e strettamente correlati al corretto esercizio dell'azione amministrativa, dimodoché, nel caso in cui l'azione pubblica risultasse illegittimamente esercitata, il privato potrebbe attivarsi per ottenere l'annullamento dell'atto amministrativo illegittimo, e veder così riaffiorare la propria posizione di diritto soggettivo con la conseguenza di poter ottenere il risarcimento del danno.

E' qui che nasce il concetto di “pregiudiziale amministrativa”, per la quale il privato destinatario di un provvedimento che ritenga lesivo deve ricorrere al giudice amministrativo per ottenere l'annullamento dell'atto pregiudizievole e, solo successivamente all'annullamento dell'atto, egli può attivarsi in sede civile per il giudizio risarcitorio. Fatte salve le ipotesi di giurisdizione esclusiva.

In questa situazione, tratteggiata per sommi capi, caratterizzata anche - è bene ricordarlo - da un ventennio di stravolgenti riforme riguardanti la P.A. orientate nella direzione di ridurre lo iato che storicamente distanziava le posizioni pubbliche da quelle private, sino ad allinearle (….anzi, forse a rovesciarle), si era calata la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione, n. 500 del 1999. Essa poneva in maniera dirompente il riconoscimento della risarcibilità dell'interesse legittimo e, di conseguenza, interveniva a "gamba tesa" a spezzare la secolare tradizione legata alla "pregiudiziale amministrativa", argomentando sull'ampia interpretazione dell'art. 2043, c.c., inteso quale norma generale che sanziona la lesione ingiusta a prescindere dalla posizione giuridica soggettiva del privato. Impostazione che non è andata esente da critiche e che, come è noto, ha comportato problematiche così rilevanti ed oscillazioni così opposte, da spingere il legislatore ad una sistemazione “d'emergenza” con la legge n. 205/2000, in ragione della quale il giudice amministrativo è competente di tutte le questioni relative al risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, nonché gli altri diritti patrimoniali fondamentali.

Non a caso è da quel momento preciso che prendono corpo forti contrasti tra giurisdizioni sul tema in oggetto, coinvolgenti anche la Corte Costituzionale.

Questo in sintesi il principio “rivoluzionario” espresso dalla Cassazione sulla spinta del diritto comunitario: l'obbligo di risarcire il danno ingiusto cagionato al privato da provvedimenti amministrativi illegittimi può essere proposta anche in difetto del previo annullamento dell'atto lesivo. E' questo il cd. "principio autonomistico" dell'azione risarcitoria e di quella d'annullamento, ripercorso nella sentenza in rassegna, dopo un lungo periodo in cui si ritenva pacifico.

L'effetto dirompente più evidente del principio autonomistico era costituito dall'elevazione a situazione giuridica soggettiva piena dell'interesse legittimo, la cui risarcibilità era subordinata alla richiesta da proporre nel termine prescrizionale, ben più ampio di quello di decadenza fissato in 60 giorni.

L'importanza del varco aperto dalle S.U. è che si fecero paladine dell'accertamento sulla lesione di queste posizioni giuridiche, attraendo nel proprio alveo di competenze (quello degli elementi costitutivi della tutela ex art. 2043 c.c.), l'illegittimità del provvedimento amministrativo, accertamento che, sino a quel momento, era precluso al giudice ordinario. La sentenza “pioniera” (n. 500/1999) interveniva, da un lato, ad abbattere uno steccato fra giurisdizioni sino a quel momento ben delineato, spostando il confine ad un punto meno fisso, e, dall'altro, avviava un attrito senza esclusione di colpi tra i due massimi plessi giurisdizionali, che non sembra certo essere placato, neppure oggi, a Codice vigente, come si avrà modo di vedere.

Il percorso della risarcibilità degli interessi legittimi e delle relative condizioni dal 1999 è stato oggetto di una elaborazione molto ampia ed articolata da parte della giurisprudenza, i cui passi più salienti sono sintetizzati in alcune sentenze particolarmente sintomatiche. In una prima fase (più o meno attestata a ridosso dell'entrata in vigore del c.p.a.), a favore della tesi “autonomistica” (autonomia delle due azioni), nel solco della sentenza n. 500, si era posizionata la Cassazione che, con le famose ordinanze gemelle nn. 13659 e 13660 del 13 giugno 2006 e 13911 del 15 giugno 2006, rese in sede di regolamento di giurisdizione, aveva mantenuto fermo l'orientamento espresso, secondo cui la domanda di risarcimento poteva essere proposta al giudice amministrativo anche in difetto del previo annullamento dell'atto lesivo, aggiungendo ad abundantiam che, ove il giudice avesse respinto o dichiarato inammissibile la domanda a causa del mancato previo annullamento dell'atto, si sarebbe perpetrato il diniego della propria giurisdizione, sindacabile da parte della Corte di Cassazione.

Siffatta conclusione era stata ribadita anche dalle Sezioni Unite, con la sentenza n. 30254 del 23 dicembre 2008, resa proprio su ricorso proposto avverso la sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2007. In tale pronuncia le Sezioni Unite avevano espresso il seguente principio di diritto: "Proposta al giudice amministrativo domanda risarcitoria autonoma, intesa alla condanna al risarcimento del danno prodotto dall'esercizio illegittimo della funzione amministrativa, è viziata da violazione di norme sulla giurisdizione ed è soggetta a cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, la decisione del giudice amministrativo che nega la tutela risarcitoria degli interessi legittimi sul presupposto che l'illegittimità dell'atto debba essere stata precedentemente richiesta e dichiarata in sede di annullamento".

Lotta senza quartiere, dunque. Infatti, nella sentenza n. 12 del 22 ottobre 2007, l'Adunanza Plenaria aveva confermato seccamente i principi già espressi costantemente nei propri precedenti (Ad. Plen. n. 4/2003, ribaditi da Ad. Plen. nn. 9 e 10 del 2007), nel senso del permanere della pregiudizialità, sulla base dei seguenti sette punti fondamentali ed irrinunciabili:

1) “- alla struttura stessa del processo amministrativo e alla tutela in esso erogabile, dove, in armonia con gli artt. 103 e 113, co. 3, Cost., sia nella giurisdizione di legittimità, che in quella esclusiva, viene in considerazione in via primaria la tutela demolitoria e solo in via consequenziale ed eventuale quella risarcitoria, come inequivocabilmente stabilito dall'art. 35, co.1, 4 e 5, d.lgs. n. 80 del 1998;

2) - alla cosiddetta presunzione di legittimità dell'atto amministrativo e della connessa efficacia ed esecutorietà, che si consolida in caso di omessa impugnazione o di annullamento d'ufficio (v. L. n. 15/2005);

3) - all'articolazione della tutela sopra ricordata che, in entrambi i casi, concerne la stessa illegittimità del provvedimento, con la conseguenza che il danno ingiusto non può essere configurato a fronte di una illegittimità del provvedimento che, per l'assolutezza della cennata presunzione è, de jure, irreclamabile;

4) - all'assenza della condizione essenziale dell'ingiustizia del danno, impedita dalla persistenza di un provvedimento inoppugnabile (o inutilmente impugnato);

5) - alla concreta equivalenza del giudicato che rilevando l'inesistenza dell'appena ricordata condizione, dichiari l'improponibilità della domanda con il giudicato che, pronunciandosi nel merito, dichiari infondata -e questa volta con pronuncia inequivocabilmente sottratta a verifica ex art. 362 c.p.c.- la domanda per difetto della denunziata illegittimità (motivi attinenti la giurisdizione);

6) - ai limiti del potere regolatore della Corte di cassazione (Sez. un., 19 gennaio 2007, n. 1139; 4 gennaio 2007, n. 13) che, secondo il correlato avvertimento della Corte Costituzionale (sent. 12 marzo 2007, n. 77), "con la sua pronuncia può soltanto, a norma dell'art. 111, comma ottavo, Cost., vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia, ma certamente non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di merito o di rito) di tale decisione". Ad analogo principio, prosegue la Corte, "si ispira l'art. 386 c.p.c. applicabile anche ai ricorsi proposti a norma dell'art. 362, co.1, c.p.c., disponendo che la decisione sulla giurisdizione è determinata dall'oggetto della domanda e, quando prosegue il giudizio, non pregiudica le questioni sulla pertinenza del diritto e sulla proponibilità della domanda";

7) - alla correlata verifica degli eventuali limiti dell'indirizzo della Corte di cassazione secondo cui l'inoppugnabilità dell'atto amministrativo, siccome relativa agli interessi legittimi, non impedirebbe in nessun caso al giudice ordinario di disapplicarlo”.

La querelle, comunque, era ben lontana dall'essere sopita come avrebbe desiderato, invece, il legislatore del 2000. Infatti, anche dopo l'entrata in vigore della legge 205 di riforma del processo amministrativo, il ruolo principale relativamente alla “pregiudiziale” era svolto dai due massimi consessi giurisprudenziali, a suon di pesanti colpi, e non certo dal legislatore: alle pronunce della Cassazione rispondevano puntuali i giudici di Palazzo Spada, in una diatriba aspra e continua. In sostanza, alle affermazioni della Suprema Corte per cui, al fine di ottenere il risarcimento dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi, non era necessario il previo annullamento dell'atto illegittimo e dannoso (c.d. pregiudiziale amministrativa), essendo sufficiente l'accertamento della illegittimità dell'atto stesso per non restringere la tutela che spetta al privato di fronte alla pubblica amministrazione (principio dell'indipendenza delle due azioni), ribatteva decisamente il vertice della giustizia amministrativa riaffermando la sussistenza della pregiudiziale amministrativa, quale presupposto essenziale per la tutela risarcitoria, "che rispetto all'azione annullatoria ne riveste carattere consequenziale, ulteriore ed eventuale, non smentito neppure dalla Corte costituzionale (sentenza n. 204/2004) che privilegia la certezza delle situazioni di diritto pubblico, da contestare in brevi termini di decadenza".

Nella logica del diritto pubblico, quindi, il Consiglio di Stato aveva sin lì tenuto ben ferma la tesi della pregiudiziale, in applicazione della quale affermava che, relativamente alle contrarie pronunce della Cassazione, l'applicazione di detto principio non comportava una preclusione di ordine processuale all'esame nel merito della domanda risarcitoria, ma determinava un esito negativo nel merito dell'azione di risarcimento. Replicando altresì all'obiter dictum della Cassazione, precisava, poi, che la domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non impugnato (o tardivamente impugnato) era ammissibile, ma infondata nel merito in quanto la mancata impugnazione dell'atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l'osservanza ai consociati ed impedisce così che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall'Amministrazione in esecuzione dell'atto inoppugnato.

Per il giudice amministrativo il principio della pregiudiziale non si fondava, quindi, sull'impossibilità di esercitare il potere di disapplicazione, ma sull'impossibilità per qualunque giudice di accertare in via incidentale e senza efficacia di giudicato l'illegittimità dell'atto quale elemento costitutivo della fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043, c.c.; in sostanza, ove l'accertamento in via principale sia precluso nel giudizio risarcitorio (in quanto l'interessato non sperimenta, o non può sperimentare a seguito di giudicato, decadenza, ecc., i rimedi specifici previsti dalla legge per contestare la conformità a legge della situazione medesima), la domanda risarcitoria doveva essere respinta nel merito, perché il fatto produttivo del danno non è suscettibile di essere qualificato illecito.

La "pregiudiziale amministrativa" era stata, quindi, strettamente connessa al principio della “certezza della situazioni giuridiche di diritto pubblico”, al cui presidio è posto il breve termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti amministrativi; di conseguenza non era ritenuta meritevole la tesi contraria, secondo cui il termine decadenziale non era rilevante ai fini del risarcimento del danno, trattandosi di un termine previsto per garantire in breve tempo la certezza dell'intangibilità alla fattispecie provvedimentale. Infatti, la regolazione degli interessi in gioco non sarebbe stata posta in discussione da un'azione solo risarcitoria, nella quale la verifica della legittimità dell'atto era operata incidentalmente.

La tesi riconducibile alle esigenze di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, a cui il termine breve di impugnazione è funzionale, risultava dunque di difficile compatibilità con le fattispecie in cui il privato dopo essere rimasto inerte (nel senso di non avere impugnato l'atto) a seguito dell'emanazione di un provvedimento amministrativo a lui sfavorevole, avesse successivamente agito in via giurisdizionale nel più ampio termine prescrizionale, chiedendo il risarcimento del danno. Sicché, all'obiezione che trattasi della stessa situazione prevista dall'art. 2043 c.c. nei rapporti interprivatistici, il Consiglio di Stato aveva replicato evidenziando che, anche in relazione all'esercizio del potere nei rapporti di diritto privato e all'impugnazione davanti al G.O. di atti amministrativi, in molti casi era privilegiata l'esigenza di certezza con la previsione di termini decadenziali entro cui contestare la conformità a diritto di determinate situazioni giuridiche, la cui scadenza precludeva anche l'azione risarcitoria (si rammenta ad es. come non sia consentito domandare il risarcimento del danno per essere stati assoggettati illegittimamente a sanzione amministrativa mediante ordinanza-ingiunzione non impugnata ai sensi della l. 689/81, sulla depenalizzazione dell'illecito amministrativo; oppure, come il lavoratore licenziato non possa scegliere la via risarcitoria senza aver previamente impugnato il recesso, ecc.). I casi elencati sono espressivi di un principio generale: quello che, quando è stabilito un termine di decadenza per instaurare una contestazione in sede giurisdizionale, lo spirare del termine non consente di far valere né quel diritto, né le “conseguenze” che seguirebbero se fosse stata fondata la pretesa. In sostanza si espandeva il principio di acquiescenza.

Anzi, sino al 2010 il giudice amministrativo aveva "rincarato la dose", ammonendo i colleghi di Piazza Cavour di utilizzare “due pesi e due misure”, poiché nei casi richiamati in precedenza in cui la contestazione dell'esercizio di poteri privatistici è assoggettata a termini decadenziali, il giudice ordinario mai si era posto il problema della costituzionalità della preclusione anche dell'azione risarcitoria in ipotesi di assenza di contestazioni nei termini di decadenza; né un tale problema era venuto in evidenza con riguardo a posizioni di interesse legittimo (a volte di maggior consistenza di quelle di pieno diritto: si pensi alla partecipazione a gare di notevole importo, o a interessi collegati al commercio), che in base a norme tipiche del processo amministrativo non trovavano ingresso nel processo a causa di preclusioni di rito.

Del resto, già sia l'art. 7, 3° comma, L. Tar, che l'art. 35, 5° comma, d.lgs. n. 80/98, pur non affrontando direttamente la questione, qualificavano le questioni risarcitorie collegate ad un provvedimento illegittimo, come questioni “consequenziali” rispetto all'annullamento di quest'ultimo, riconoscendo implicitamente che il risarcimento presupponeva non un semplice accertamento incidentale dell'atto, ma il suo annullamento, con la conseguenza che l'elemento oggettivo della fattispecie dell'illecito non risultava essere l'atto amministrativo illegittimo, ma l'atto amministrativo annullato.

Cassazione e Consiglio di Stato hanno pure avuto modo di divergere su un altro problema, emerso successivamente all'approdo cui la Cassazione era giunta, ancora una volta allo scopo di scavalcare l'ostacolo della pregiudiziale posto dal Consiglio di Stato. Se per quest'ultimo l'applicazione del principio della “pregiudiziale amministrativa” non comportava alcuna restrizione della tutela giurisdizionale, la Cassazione aveva ritenuto il contrario, e cioè che l'accoglimento del principio del previo annullamento per la tutela risarcitoria avrebbe determinato la compressione delle istanze di giustizia “creando isole di immunità e privilegio” (limitazione di responsabilità della P.A.).

Eppure non si deve trascurare che dalle pronunce della Corte Costituzionale emergeva chiaro il dogma che vuole il risarcimento del danno come strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione: il provvedimento amministrativo lesivo di un interesse sostanziale può essere aggredito in via impugnatoria per la sua demolizione, e “conseguenzialmente” in via risarcitoria per i suoi effetti lesivi, ponendosi, nell' uno e nell'altro caso, la questione della sua legittimità. Ciò che traspare, allora, dalla giurisprudenza della Consulta è l'assenza di sospetti di illegittimità costituzionale nel disegno delineato dal Consiglio di Stato ed, anzi, sembra agevole inferirne il contrario (Cons. Stato, A.P., n. 12/2007).

Questo contrasto infinito fra Sezioni Unite e Adunanza Plenaria è continuato con forza e vigore anche per la puntigliosa ostinazione della Suprema Corte nel puntualizzare che il giudice amministrativo, ove respingesse o dichiarasse inammissibile la domanda di risarcimento proposta in difetto di previo annullamento dell'atto lesivo, sarebbe incorso in un diniego della propria giurisdizione, come tale sindacabile da parte della Cassazione, suonando più come un avvertimento subliminale (attenzione, la Cassazione può sempre e comunque intervenire), che come ragione giuridica.

Senza timidezza alcuna, il Consiglio di Stato prontamente rispondeva ai supremi colleghi sostenendo, con semplicità disarmante, che la domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non impugnato (o tardivamente impugnato), era certamente ammissibile - salvo riverberarsi su essa una sostanziale acquiescenza da parte del danneggiato, rilevante ai sensi dell'art. 1227, c.c.- ma infondata nel merito, in quanto la mancata impugnazione dell'atto fonte del danno mantenva effetti precettivi per l'amministrazione che lo aveva emanato, dettando la regola del caso concreto.

In tal modo veniva per la prima volta enucleato dal giudice amministrativo il concetto di "diligenza nell'adoperarsi per evitare il danno", come imposto dall'art. 1227, 2° comma, c.c., applicabile anche ai giudizi risarcitori conseguenti all'esercizio di poteri autoritativi, ritenendo che, in forza di dette norme, il contributo causale del destinatario del potenziale danno produce l'esenzione dell'obbligazione risarcitoria in capo all'Ente che ha confidato sul consolidamento della propria determinazione, divenuta frattanto inoppugnabile. Ciò conduce inequivocabilmente, per il Consiglio di Stato, a riconoscere l'esistenza della "pregiudiziale amministrativa", confermato nelle ultime impostazioni giurisprudenziali, compresa la sentenza ligure in commento.

Novità, questa, di rilievo per l'impostazione adottata dal legislatore nel codice del processo. La questione della pregiudiziale amministrativa si era poi arricchita di un ulteriore capitolo a seguito della nuova rimessione all'Adunanza Plenaria della questione da parte della VI Sezione del Consiglio di Stato (Cons. St., VI, 21 aprile 2009, n. 2436): è proprio il caso di dire si vis pacem, para bellum, infatti, per iniziare il percorso di pace, con l'ordinanza di rimessione il Consiglio di Stato ha preparato la guerra isolando e, uno dopo l'altro, addebitando alla Cassazione varie contraddizioni in cui essa pariva incorsa (aggiunte a quelle già rilevate e di cui si è dato atto in precedenza). In particolare, il giudice remittente ribadiva ancora una volta la pregiudizialità dell'azione demolitoria rispetto alla domanda risarcitoria, tutte le volte in cui il provvedimento fonte del danno non era stato altrimenti rimosso in sede non giurisdizionale (ovvero allorchè l'annullamento, tempestivamente richiesto, non avesse potuto essere conseguito per ragioni sopravvenute, non imputabili al ricorrente). Aggiungeva, alle ragioni già compiutamente esposte dalle numerose pronunce anche dell'Adunanza plenaria sopra ricordate, che se lasciata al privato la scelta tra azione di annullamento e azione per il risarcimento del danno, l'illegittimità del provvedimento amministrativo (che ha valenza conformativa dell'ordinamento), diverrebbe un "fatto" accettato e per così dire consolidato perchè consentirebbe ex lege di mantenere in vita un provvedimento illegittimo al solo fine di "monetizzarlo", con irreparabile vulnus al principio di legalità espresso dall'art. 97 Cost. e della ragione stessa di tutela dell'interesse legittimo, che riposa sul coincidente perseguimento di quello pubblico mediante l'eliminazione delle patologie nei singoli casi concreti. A tacer del fatto che una azione risarcitoria incerta nel termine impugnatorio impedirebbe la corretta programmazione della spesa pubblica - fatto questo di enorme portata per le PA - paventandosi la possibilità di riapertura di contenziosi definiti da tempo o mai avviati.

Per il Consiglio di Stato tale conseguenza appariva tanto più perniciosa in un momento di evoluzione legislativa quale quello in atto (cfr. art. 20.8 e 8 bis d.l. 29 novembre 2008, n. 185, nel testo modificato con la legge di conversione, n. 2 del 28 gennaio 2009), in cui l'esigenza di accelerazione delle procedure amministrative appariva premiare - non senza suscitare ampie e gravi riserve - il risarcimento a scapito della rimozione dell'illegittimità, in un sistema in cui l'osservanza del generale termine di decadenza per proporre l'azione demolitoria non poteva certamente tradursi in compressione del diritto di difesa (altrimenti dovendosi così intendere per tutto il sistema delle preclusioni processuali, non solo nel processo amministrativo, ma anche nel processo civile e penale). Peraltro, proprio il citato art. 20, commi 8 e 8-bis, d.l. n. 185/2008, aveva fornito al G.A. un ulteriore spunto esegetico a sostegno della tesi della pregiudizialità dell'annullamento rispetto al risarcimento del danno. Infatti, in tale giudizio immediato, in cui non poteva in nessun caso disporsi la caducazione del contratto ma solo accordare il risarcimento del danno per equivalente (nonostante l'esito del giudizio non fosse l'annullamento del provvedimento, ma la condanna al risarcimento del danno), il legislatore aveva imposto comunque la previa tempestiva impugnazione del provvedimento. Si legge infatti nell'articolo in esame che “in caso di annullamento degli atti della procedura, il giudice può esclusivamente disporre il risarcimento degli eventuali danni, ove comprovati, solo per equivalente”. E' significativo non solo che il risarcimento del danno venga ancorato al previo annullamento dell'atto e dunque alla sua previa tempestiva impugnazione, ma anche che l'inciso “in caso di annullamento degli atti della procedura” sia stato inserito dalla legge di conversione del d.l., dopo che era nota la pronuncia delle Sezioni Unite n. 30254/2008: segno inequivoco che il legislatore aveva inteso ribadire la necessaria pregiudizialità di cui gli era nota la negazione da parte delle Sezioni Unite. Anzi, dal punto di vista sistematico, il legislatore non ha mai espressamente affermato l'autonomia dell'azione risarcitoria.

Ad ulteriore sostegno del ragionamento, il Consiglio di Stato richiamava la direttiva 66/2007/CE, che nell'uniformare la tutela processuale in materia di pubblici appalti nei singoli Stati membri, teneva conto dei differenti sistemi processuali, e segnatamente di quello italiano, riconoscendo necessari, per esigenze di certezza dell'agire amministrativo, brevi termini di impugnazione, e ammettendo sistemi in cui il risarcimento potesse essere accordato solo previo annullamento del provvedimento illegittimo (in particolare il 25° Considerando; l'art. 2, par. 6, direttiva 89/665 come novellato dalla direttiva 66/2007; l'art. 2-quater, direttiva 89/665, come novellato dalla direttiva 66/2007).

Tali dati esegetici confermano che un sistema processuale ancorato alla previa impugnazione del provvedimento amministrativo, al fine di conseguire il risarcimento del danno, risponde al principio di effettività della tutela giurisdizionale, e rientra nella scelta discrezionale del legislatore. Non è dunque condivisibile l'assunto secondo cui il principio costituzionale di effettività della tutela giurisdizionale postulerebbe ancora che sia rimessa ai singoli la scelta tra azione impugnatoria e azione risarcitoria autonoma, prescindendo dagli oneri conseguenti ex art. 113, 3° comma, Cost.

Del resto il Consiglio di Stato rilevava una ulteriore incongruenza nelle opinioni della Cassazione: in tema di procedimento tributario, e successivamente alla pronuncia delle Sezioni Unite n. 30254/2008, aveva sposato la tesi della pregiudizialità, affermando che, ove non fosse stato tempestivamente impugnato l'atto impositivo, “non è sicuramente esperibile una autonoma tutela giurisdizionale....perchè, diversamente opinando, si darebbe inammissibilmente ingresso ad una controversia sulla legittimità di un atto impositivo ormai definitivo” (S.U., 6 febbraio 2009, n. 2870). L'analogia è evidente: il processo tributario e quello amministrativo sono conformati come processi prevalentemente impugnatori di atti amministrativi e il risarcimento postula coerentemente la previa tempestiva impugnazione degli atti. Appare, quindi, incongruo addivenire in via esegetica ad una difforme soluzione a fronte di una univoca scelta del legislatore che, in entrambi i casi, ha mostrato di privilegiare interessi pubblici rispetto ai quali la mera subordinazione dell'azione risarcitoria a quella di annullamento né ha l'effetto di negare sostanzialmente la prima tutela, né viola interessi che per il loro atteggiarsi come meramente procedurali possano considerarsi, in ogni caso, prevalenti.

Sulla scia delle conclusioni del Consiglio di Stato era conformata anche la giurisprudenza comunitaria, che, in relazione al contenzioso risarcitorio per danni (asseritamente) derivanti da provvedimenti amministrativi comunitari, ha più volte ribadito la tesi che non si può con una istanza di risarcimento dei danni eludere l'irricevibilità di una domanda diretta contro l'illegittimità dell'atto causativo, sicché l'irricevibilità di una domanda di annullamento comporta quella della domanda di risarcimento ad essa collegata (Trib. di primo grado CE, sez. II, 12 settembre 2007 C-250/04; C. giust. CE, 4 febbraio 1989 C-346/87).

Elemento centrale della impostazione normativa sulla cognizione del giudice amministrativo in tema di risarcimento del danno è che questo si configura, nel testo della legge che lo prevede, come un diritto patrimoniale consequenziale, vale a dire dipendente da un assunto principale che deve essere dimostrato. La tesi della diretta azionabilità del risarcimento dei danni in tema di interessi legittimi non trova supporto perciò neanche nella formula logica della legge. Ma vi è di più nel ragionamento del Consiglio di Stato, sin lì sempre sfuggito al giudice ordinario: la diretta risarcibilità di una posizione individuale escluderebbe la presenza in giudizio di soggetti portatori di posizioni contrapposte, la cui presenza è invece indispensabile alla procedibilità dell'azione impugnatoria. Vale a questo proposito la notazione che nel processo amministrativo (come in quelli delineati dalle norme sopra riassunte nei quali la tutela deve tener conto di una più ampia area di risonanza), l'interesse al risarcimento del danno, comunque in nessun modo negato dalla pregiudizialità, non può essere ritenuto prevalente rispetto all'assetto degli altri interessi opposti ai quali non sia stata data la possibilità di difesa in giudizio. Ciò era stato considerato dal remittente, secondo cui il principio di pregiudizialità ben si coordina con i principi di economia processuale, di ragionevole durata del processo e del correlato dovere di “responsabile collaborazione” delle parti, sui quali la stessa Corte di Cassazione si è sempre attestata con singolare fermezza rilevandone la evidente derivazione costituzionale (per tutte: S.U., ordinanza 9 ottobre 2008, n. 24883).

E' in queste acque agitate di un contrasto senza fine, che ha visto la luce il primo Codice del processo amministrativo (d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104), con un compito certamente non semplice: tentare di comporre un annoso contrasto giurisprudenziale, aspro e denso di attriti, evitando nel contempo scivolate d'incostituzionalità.

Nell'ambito che ci interessa, l'art. 30, ed in particolare i commi 1° e 3°, si occupano di fissare il quadro delle regole applicabili all'azione risarcitoria esperibile contro la pubblica amministrazione per i danni da illegittimo esercizio dell'azione amministrativa e, nei casi di giurisdizione esclusiva, anche per i danni da lesione di diritti soggettivi. Così si esprime la norma: “1. L'azione di condanna può essere proposta contestualmente ad ogni altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma. (…) 3. La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di 120 giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti”.

Come si evince ictu oculi è questo dell'art. 30 un chiaro segnale di transactio.

Nel merito della norma una prima analisi (di natura prettamente tecnica legislativa), portava a ritenere la prevalenza della tesi della Corte di Cassazione in materia di pregiudizialità tra azione di annullamento e azione di risarcimento. Tuttavia, ad una attenta lettura (di natura lessicale e logico-giuridica), il senso appariva ben diverso. Infatti, se il primo comma pareva abbandonare formalmente la tesi della “pregiudiziale” (prevedendo che l'azione risarcitoria possa essere esercitata anche autonomamente, utilizzando per la prima volta l'aggettivo “autonoma”), con il terzo comma dell'art. 30 veniva introdotto un potente strumento di dissuasione rispetto all'opzione meramente risarcitoria: tra la tesi civilistica della prescrizione e quella amministrativistica della decadenza breve (60 giorni), il legislatore ha optato per la decadenza…, un po' più lunga di quella breve (120 giorni), sebbene non allungata quanto la Commissione giustizia aveva richiesto (180 giorni). Non ultimo, un termine decadenziale pari a 120 giorni coincide con il termine per la proposizione del ricorso straordinario proponibile contro gli atti definitivi, prestandosi a scelte alternative probabilmente non casuali.

Quanto poi al secondo periodo del comma 3, art. 30, il Codice addolcisce l'impostazione di Piazza Cavour secondo cui l'azione risarcitoria è autonoma sic et simpliciter rispetto all'azione di annullamento, accarezzando la centralità dell'azione di annullamento in una accezione molto sottile ed intelligente: non è enunciato in modo esplicito la regola della pregiudizialità tra le due azioni (nel caso di lesione di interessi legittimi ad opera di un provvedimento amministrativo), ma il riflettore è puntato sulla "ordinaria diligenza" che il ricorrente deve usare per evitare i danni, giungendo così ad escludere il risarcimento ove ciò non sia avvenuto (“il giudice … esclude”, il cui tempo verbale evidenzia l'obbligatorietà).

In sostanza, viene subliminalmente posto un discrimen fortissimo, fondato implicitamente sull'art. 1227 c.c., a mente del quale il risarcimento non è dovuto per i danni che (il creditore) avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti. Tradotto dall'italiano al diritto amministrativo emerge come il rimando agli “strumenti di tutela previsti dall'ordinamento” si riferisce all'azione di annullamento (visto che l'ambito è quello del diritto amministrativo), da esercitarsi quindi entro il rituale termine di decadenza di 60 giorni (mentre quella risarcitoria “pura” entro il termine, sempre di decadenza, di 120 giorni).

Al comma cinque, la soluzione compromissoria è ancora più evidente. Viene infatti sancito che “nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza”, assegnando al giudizio di annullamento il felice ruolo di "protagonista generoso" del posticipo del termine decadenziale per proporre l'azione risarcitoria.

Ecco allora sintetizzata in chiaro la posizione "intermedia" in cui è collocato il Codice del processo amministrativo in ordine alla sussistenza della “pregiudiziale amministrativa”, in un periodo storico di asprissimo contrasto tra giurisprudenza amministrativa e ordinaria.

In tutto ciò, pare non essere stato da nessuno preso in considerazione è il dato oggettivo della parità delle parti, fra le quali anche la pubblica amministrazione è compresa, proprio per evitare quanto si diceva in apertura: cioè che nell'esercizio di parificazione delle parti, si debordasse nell'opposto versante. La certezza del diritto (anche per la pubblica amministrazione) comporta che essa non può essere mantenuta per un periodo di tempo troppo lungo (si pensi al termine di prescrizione invocato dalla tesi civilistica) in posizione di vulnerabilità o sottoposta a rischi speculativi rispetto alla proposizione di un'azione risarcitoria svincolata dalla legittimità o meno di un atto frattanto consolidatosi quanto al principio contenuto ed agli effetti.

Occorre rammentare al riguardo che il fine preminente della pubblica amministrazione è quello di assicurare, tramite la propria azione (ed attività provvedimentale funzionalizzata), l'interesse pubblico; dunque, non è irrilevante sottolineare come l'oggetto del risarcimento de quo sia il danno derivante da lesione di interessi legittimi, ovvero da una situazione giuridica soggettiva ontologicamente differente dal diritto soggettivo. Non un altro. Allora è evidente che, se il fine preminente dell'agere pubblico è ben presente e se è pure ben presente l'oggetto del risarcimento nel diritto amministrativo, qualora il privato avesse facoltà di scelta alternativamente fra azione di annullamento e azione risarcitoria tout court, si porrebbero ostacoli enormi al perseguimento del pubblico interesse, privilegiando un interesse privato a scapito di quello pubblico.

E' altresì innegabile che una simile possibilità di libera scelta sbilancerebbe la “parità” delle parti annoverata fra i principi di cui all'art. 1 del Codice, rovesciandolo a favore di una soltanto, quella privata, mantenendo invece fermo il regime di procedimentalizzazione per quella pubblica. Siffatta impostazione violerebbe pesantemente i principi “pilastro” dell'agire della pubblica amministrazione che si fondano sui “vizi di legittimità”, ovvero sull'accertamento dell'illegittimità dell'atto quale elemento costitutivo della responsabilità aquiliana della pubblica amministrazione, come presidio della certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico in connessione col termine decadenziale. Poiché, laddove fosse consentito al privato, rimasto inerte di fronte ad un provvedimento a lui sfavorevole, di agire per il risarcimento del danno in un ampio termine prescrizionale, le esigenze di certezza delle situazioni di diritto pubblico risulterebbero irrimediabilmente compromesse, con buona pace del principio di buon andamento della pubblica amministrazione, che rischierebbe di essere vulnerato esponendo la pubblica amministrazione a rischi speculativi svincolati dall'esistenza (e verifica del) nesso causale (tra condotta antigiuridica e produzione del danno).

Ulteriore questione, evidentemente poco sentita dal monocolo civilista, ma dirimente per chi operi all'interno della P.A., riguarda il dato oggettivo dell'eseguibilità degli atti da parte della pubblica amministrazione: il mancato annullamento di un provvedimento amministrativo (ancorché illegittimo) entro il termine decadenziale, comporta la sua piena esistenza ed il corrispondente dovere per la pubblica amministrazione emittente di eseguirlo, poiché in caso opposto si verrebbero a determinare responsabilità di varia natura (amministrativa, erariale ed addirittura penale per abuso d'ufficio o rifiuto di atti d'ufficio), oggi ancor più attuali, vista la “legislazione" in materia di riforme della P.A. (da "Brunetta” alla class action, dal codice di comportamento dei pubblici dipendenti, alla recentissima riforma della P.A. licenziata in questi giorni dal parlamento), che sanziona pesantemente i dipendenti pubblici per la mancata applicazione o emanazione di atti. Se un atto è legittimo diviene difficile considerare illecita la condotta della PA e ingiusto un eventuale danno lasciato maturare dal privato eludendo gli strumenti di tutela approntati dall'ordinamento.

Ecco perché nell'attuale periodo, che dopo gli anni '90 è quello che maggiormente si caratterizza per una intensa produzione legislativa concernente la PA, forse sarebbe stata utile una posizione del legislatore del codice del processo amministrativo più netta e coraggiosa.

In conclusione, la posizione del Codice sul tema della pregiudiziale amministrativa, definita dallo stesso legislatore “intermedia”, può essere condivisa o criticata come ogni scelta . Essa ha certamente il pregio di non essere sbilanciata a favore della posizione “tutta civilistica” (“autonomista”) o “tutta amministrativa” (“pregiudizialista”), lasciando ancora spazio per l'interpretazione, ma ha di certo un difetto genetico: quello di aver perso l'occasione di razionalizzare il processo amministrativo per blocchi di materie all'interno dei quali concentrare tutte le tutele, sul modello della giurisdizione esclusiva, per sfruttare appieno e nelle sue potenzialità la maggior semplicità e celerità del processo amministrativo rispetto a quello ordinario.

Una sorta di “bipolarismo” …. giuridico, per usare un termine molto di moda nel politichese.

Le annotate sentenze. Riaffiora la "pregiudiziale amministrativa" 2.0.

Mentre il TAR Liguria ripercorre le ragioni della cd. “pregiudiziale amministrativa“ al fine di giustificare la proposizione autonoma del ricorso risarcitorio, il CGA è passato innanzi, e dandone per assodata la proposizione, si è interrogato sugli istituti probatori, fino a poco tempo fa, sconosciuti al processo amministrativo, ma in cui è ben chiaro il principio di cui all'art. 2697 del c.c, secondo cui "onus probandi incumbit ei qui dicit", che indica che chi promuove un giudizio deve fornire le prove dei fatti posti a fondamento della propria pretesa. Tale è il principio trasfuso nell'art. 64 c.p.a., secondo cui spetta alle parti l'onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni, con la precisazione che il giudice può disporre, anche d'ufficio, l'acquisizione di informazioni e documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità della pubblica amministrazione, in ossequio al c.d. metodo acquisitivo (che ricorre quando i mezzi di prova sono nella disponibilità esclusiva dell'amministrazione). Solo in tal caso il privato è legittimato a fornire non necessariamente una prova piena, ma anche un principio di prova.

Di talché, nell'esame di un giudizio risarcitorio, il CGA siciliano ha ritenuto che, nel rispetto del principio generale sancito dal combinato disposto degli artt. 2697 c.c. E 63, comma 1, e 64 comma 1, c.p.c., non possa applicarsi al giudizio risarcitorio il metodo acquisitivo tipico del processo impugnatorio, essendo evidentemente due mezzi processuali aventi fine diverso. Pertanto, conclude il CGA, nel giudizio risarcitorio, colui che chiede il risarcimento del danno da cattivo o omesso esercizio della funzione pubblica, deve fornire la prova die fatti posti a base della pretesa risarcitoria.

Un po' più a monte le questioni giuridiche affrontate dal TAR Liguria, che evidenziano il riaffiorare delle questioni mai sopite, aprendo un nuovo capitolo che, a ben vedere, si pone nel solco di un recente Consiglio di Stato (sez. III, sentenza n. 1126 del 10 marzo 2014) e della meno recente Adunanza Plenaria (successiva al Codice, n. 3 del 23 marzo 2011).

A fronte della proposizione in via autonoma di un'azione di condanna della P.A. al risarcimento dei danni cagionati da un provvedimento asseritamente illegittimo (ma non impugnato nei termini decadenziali), il giudice ligure ha analizzato lo “stato dell'arte“, da cui ha fatto capolino la pregiudiziale, che qui definiamo, “2.0“, malgrado il punto di partenza abbia dato atto (“in linea generale“) il principio di autonomia, sul piano processuale, della domanda di risarcimento rispetto all'azione impugnatoria, sancito dal codice del processo amministrativo.

Se è vero che l'art. 30 del codice prevede la proposizione in via autonoma dell'azione di condanna al risarcimento del danno entro il termine di decadenza di centoventi giorni (decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo), è altresì vero che il comma 3 del successivo art. 34 consente l'accertamento dell'illegittimità a fini meramente risarcitori (e non caducatori) nel solo caso in cui la pronuncia di annullamento non risulti più utile per il ricorrente. Ciò, per la sentenza in rassegna, dimostra che l'impianto disegnato dal codice del processo amministrativo scarta la cd. “pregiudizialità di rito“, a vantaggio della “pregiudizialità sul rapporto“. La ratio è palese: il giudice ai sensi dell'art. 30 c.p.c. deve valutare il comportamento del danneggiato sul piano sostanziale, escludendo il risarcimento dei danni che avrebbero potuto essere evitati attraverso la tempestiva impugnazione del provvedimento medesimo, in quanto cagionati dall'inerzia del soggetto che non ha usato l'ordinaria diligenza di cui all'art. 1227, comma 2, c.c., ancorché non evocato esplicitamente (valutazione del comportamento complessivo delle parti alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell'esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l'ordinaria diligenza).

Ritornando all'accusa della Cassazione di “diniego della giurisdizione“ ravvisato nella reiezione o inammissibilità della domanda risarcitoria da parte del G.A., l'odierna ricostruzione del giudice amministrativo conia una evoluzione del significato di “pregiudiziale amministrativa“ (da chi scrive definita “2.0“, e si consenta di dire che era stata anticipata sin dal settembre 2010, prima anche dell'A.P. n. 3 del 2011), spostando l'asticella dal “giudizio sull'atto“, teso a valutare la legittimità alla stregua die vizi denunziati in sede di ricorso e con salvezza del riesercizio del potere amministrativo, al “giudizio sul rapporto“, volto invece a scrutinare in sede di merito la sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile. Di qui la rilevanza sostanziale del comportamento della parte, atteso che, sul versante “causale“, l'omessa o tardiva impugnazione come “fatto giuridico“ preclude la risarcibilità di danni che sarebbero stati (presumibilmente) evitati (o contenuti) in caso di rituale utilizzazione dello strumento di tutela specifica predisposto dall'ordinamento a protezione delle posizioni di interesse legittimo onde evitare la consolidazione di effetti dannosi.

Appaga leggere quanto sostiene il TAR Liguria, perchè avvalora la bontà delle osservazioni svolte in sede di “prima interpretazione“ dell'art. 30, c.p.a., quando ancora il codice non era in vigore, sebbene approvato.

In sostanza, spiega il giudice ligure l'orientamento pacifico della giustizia amministrativa, secondo cui “il legislatore ha mostrato di non condividere la tesi della pregiudizialità pura di stampo processuale al pari di quella della totale autonomia dei due rimedi, approdando ad una soluzione che, non considerando l'omessa impugnazione quale sbarramento di rito, aprioristico ed astratto, valuta detta condotta come fatto concreto da apprezzare, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, per escludere il risarcimento dei danni evitabili per effetto del ricorso per l'annullamento”. Appunto, la soluzione “intermedia“.

Egli, alla luce di questi principi, entra dunque nel merito del rapporto per stabilire se la condotta della ricorrente, la quale ha omesso di reagire con una rituale azione impugnatoria avverso il provvedimento di esclusione della gara, rilevi o meno ai fini del canone comportamentale delineato dall'art. 1227, comma 2, c.c., ravvisandone la violazione. Infatti, benché il provvedimento di esclusione fosse stato regolarmente portato a conoscenza dell'interessata, ella aveva omesso di gravarlo in sede giurisdizionale nei termini decadenziali, senza giustificare né tale proprio comportamento, né che l'eventuale esito demolitorio non avrebbe rivestito utilità concreta. Anzi, il caso sottoposto a scrutinio del giudice ligure, proprio per l'analisi approfondita sul rapporto, ha evidenziato che la tempestiva proposizione della domanda di annullamento le avrebbe consentito di conseguire il bene della vita di specifico interesse (riaggiudicazione della gara e affidamento dell'appalto), scongiurando i pregiudizi lamentati.

Il TAR Liguria ha poi rilevato un dato insidiosissimo per le P.A., il quale, ben nascosto nei risvolti del conclamato più “nobile“ diritto al risarcimento della parte privata da attività provvedimentale illegittima, rischia di attraversare la sottile linea di confine fra il lecito e l'illecito. Il giudice amministrativo infatti, valutando il rapporto sostanziale (cd. “pregiudiziale di merito“), ha riscontrato come l'interessata abbia dimostrato “intenti opportunistici“ nella scelta di esperire la sola azione risarcitoria, in assenza di giustificazioni e dopo aver mantenuto liberamente una posizione di totale ed assoluta inerzia, rispetto al rimedio impugnatorio e al rimedio procedimentale del riesame in autotutela, rimedi, questi ultimi, idonei ad evitare in toto i danni cagionati dal provvedimento di esclusione.

In conclusione, ha ritenuto il TAR Liguria che “la scelta di non avvalersi di tale rimedio integra un comportamento contrario a buona fede che, determinando l'interruzione del nesso causale, comporta la non risarcibilità del danno evitabile“, mettendo al contempo al sicuro la P.A. da azioni strumentali ed opportunistiche che, piegando la querelle sulla pregiudiziale amministrativa a proprio uso e consumo, la trasformino in bancomat dell'opportunismo.

Conclusione

Se mai c'era ancora bisogno di chiarire che la responsabilità della pubblica amministrazione sussiste nella misura in cui emerge che il danno non avrebbe potuto essere evitato attraverso la diligente cura, anche giudiziale, delle posizioni del danneggiato, ora pare essere acclarato.

Una sentenza così lineare quanto chiara, qual è quella del TAR della Liguria, e una sentenza che "passa oltre", qual è quella dl CGA, consentono di svolgere una conclusiva osservazione sulla definizione (qui coniata) di evoluzione "2.0" della "pregiudiziale amministrativa" in "pregiudiziale sul rapporto", o meglio ancora "pregiudiziale ricognitiva".

La regola confermata dalle sentenze in rassegna, infatti, libera la P.A. dalla condizione di "ostaggio" in cui la Cassazione voleva mantenerla, puntandole alla testa il libero arbitrio di una sola parte, quella privata, elevata a dominus delle situazioni giuridiche ad essa riconducibili: annullamento o risarcimento, scelti secondo valutazioni svincolate dal nesso causale e teleologico. Queste pronunce hanno il pregio, "non dimenticando da dove si viene", di "sapere dove si va": solo con il riconoscimento della "pregiudizialità sul rapporto" si ha l'affermazione piena del principio di correttezza nei rapporti bilaterali, il cui sindacato del G.A. è necessario e teso a scongiurare che trovino dimora "comportamenti opportunistici che intendano trarre occasioni di lucro da situazioni la cui lesione era talmente marginale da non aver indotto ad attivarsi in modo adeguato gli interessati", altrimenti detto "principio di causalità ipotetica".

La giurisprudenza del “tutto” (risarcimento ad ogni costo), sta lasciando il passo alla giurisprudenza della “sostanza“. Si tratta di un enorme cambiamento, non di un mero “passo in avanti”, ma di un “grande passo” in una diversa ed evoluta direzione, le cui peculiarità non finiranno di entusiasmare gli interpreti.

Di una cosa si è certi: sul diritto amministrativo e sulle teorie della "pregiudizialità 2.0” siamo solo agli inizi. 

Avv. Antonella Trentini