Un orientamento, ormai recessivo in giurisprudenza, ritiene che si tratti di un contratto misto[1] di deposito e locazione; secondo l'indirizzo maggioritario, invece, configura un contratto atipico ex art. 1322 c.c., norma che ammette la conclusione di contratti diversi dai tipi legali purché sia sussistente un interesse meritevole di tutela.

Il diverso inquadramento dogmatico della fattispecie determina delle conseguenze sul piano della normativa applicabile e della responsabilità conseguente all'inadempimento.

Nell'ipotesi di negozio misto, infatti, confluiscono nel contratto di parcheggio sia gli obblighi di custodia, scaturenti dal deposito, sia quelli di godimento del bene immobile (in questo caso la piazzola di sosta) derivanti dalla locazione di area.

Al contrario, se si qualifica il contratto in oggetto come atipico, occorre stabilire quale sia l'elemento in esso dominante: se la custodia o la locazione di area. È di tutta evidenza che la scelta comporta delle ricadute sul piano della responsabilità del gestore del parcheggio.

Nel tempo si sono segnalati due distinti orientamenti.

Quello maggioritario ritiene prevalente e qualificante l'obbligo di custodia, vale a dire il dovere di restituire la res nelle medesime condizioni in cui è stata consegnata.

Un indirizzo minoritario, invece, considera dominante l'aspetto della locazione e del godimento dell'area di sosta messa a disposizione della parte dietro corrispettivo del prezzo.

La fattispecie più ricorrente nella prassi riguarda il caso di furto dell'autoveicolo ricoverato presso la struttura di parcheggio.

La Suprema Corte, in un caso simile[2], ha sposato la tesi della natura atipica del contratto di parcheggio ed ha ritenuto che sia applicabile la disciplina del deposito oneroso[3] che postula l'obbligo di custodia in capo al depositario.

In particolare, la Corte rileva come il contratto di parcheggio si concluda tramite un comportamento concludente, vale a dire l'immissione materiale dell'auto nella zona di sosta ed ingeneri in capo al depositante l'affidamento in ordine alla custodia del mezzo. In altri termini, secondo questa pronuncia, il posteggiatore non si limita a mettere a disposizione la piazzola, ma deve altresì garantirne la custodia osservando la diligenza del bonus pater familias (art. 1768 c.c.). Ne deriva che, in caso di danneggiamento, deterioramento, distruzione del bene il depositario risponde a titolo di responsabilità contrattuale per inadempimento degli obblighi derivanti dal contratto ai sensi dell'art. 1218 c.c.

Proprio al fine di porsi al riparo da questa ipotesi di responsabilità, i gestori dei parcheggi hanno predisposto dei regolamenti contrattuali che espressamente escludono la custodia del bene. La giurisprudenza nega che tale indicazione assuma rilevanza giacché, considerata l'istantaneità con cui è concluso il contratto, non è data facoltà all'utente di esserne edotto o quantomeno di prenderne visione. Siffatte clausole, limitative della responsabilità, sono da considerarsi vessatorie ed invalide se non espressamente sottoscritte ai sensi dell'art. 1341 c.c.. In buona sostanza, quella del gestore è la responsabilità ex recepto, tipica del contratto di deposito.
Non solo, si ritiene che per il perfezionarsi del contratto non sia necessaria la consegna del mezzo ad una persona fisica, essendo sufficiente immettere l'auto nel luogo a ciò preposto ed effettuare il pagamento presso le apposite colonnine. La differenza sostanziale tra il contratto di deposito e quello atipico di posteggio risiede in questo: il primo è un contratto reale che si perfeziona con la traditio del bene; il secondo, invece, si intende concluso con l'immissione dell'automezzo nel luogo di sosta senza che sia necessaria la consegna delle chiavi.

Sulla questione sono intervenute le Sezioni Unite[4], le quali hanno aderito all'orientamento minoritario ed hanno scelto quale paradigma di riferimento il contratto di locazione. Lo scopo del cliente, secondo il ragionamento della Corte, si sostanzia prevalentemente nella ricerca di un luogo per la sosta temporanea del mezzo dietro pagamento di un corrispettivo. L'obbligo del gestore, pertanto, si concreta nel garantire il godimento dell'area di sosta. Quanto all'obbligo di custodia, esso è ammissibile solo allorché l'utente abbia inteso ex professo assicurarsi la conservazione del bene. Pertanto, secondo i Supremi Giudici, qualora il gestore abbia escluso in modo chiaro e percepibile l'assunzione di responsabilità per la custodia del bene, non troverà applicazione la disciplina in materia di deposito[5] ma quella della locazione.

Un avallo a tale ricostruzione pare ravvisabile nella legge Tognoli[6] che attribuisce rilevanza pubblicistica ai parcheggi, i quali, in corrispondenza di determinati snodi stradali, perseguono l'obiettivo di decongestionare i centri urbani e di migliorare le condizioni di vita del cittadino. La norma, inoltre, incentiva la loro realizzazione al fine di porre in essere «l'interscambio con sistemi di trasporto pubblico»[7].
Più recentemente, la Cassazione, in altre pronunce[8], ha escluso l'applicazione della generale disciplina sull'obbligo di custodia proprio in riferimento a tali tipologie di parcheggi; in particolare, essa ha ribadito che: «l'istituzione da parte dei Comuni di aree di sosta a pagamento [...] non comporta l'assunzione dell'obbligo del gestore di custodire i veicoli su di esse parcheggiati se l'avviso "parcheggio incustodito" è esposto in modo adeguatamente percepibile prima della conclusione del contratto»[9].