Domanda: “Il fideiussore deve pagare se il debitore principale non è stato messo in mora?”

Risposta: Le obbligazioni del fideiussore sono disciplinate dall'articolo 1944 del codice civile, con la conseguenza che la corretta risposta alla domanda va individuata in quanto previsto da tale norma.

Il suddetto articolo stabilisce come regola generale la solidarietà di fideiussore e debitore principale rispetto all'obbligo di pagamento del credito, prevedendo però la possibilità che le parti convengano che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell'escussione del debitore principale e stabilendo che in tale seconda ipotesi il fideiussore, che sia convenuto dal creditore e intenda valersi del beneficio dell'escussione preventiva, è tenuto in ogni caso a indicare i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione.

Ad una prima superficiale lettura della norma sembrerebbe che, salvo che sia pattuito il beneficio della preventiva escussione, il creditore potrebbe aggredire il patrimonio del fideiussore anche senza aver preventivamente messo in mora il debitore principale.

In realtà dottrina e giurisprudenza, nell'interpretare l'art. 1944 c.c., sono giunte a una conclusione ben diversa.

La solidarietà fideiussoria, infatti, si pone come atipica rispetto a quella prevista in via generale per i contratti dall'articolo 1292 c.c., in quanto essa è comunque caratterizzata dall'accessorietà dell'obbligazione del fideiussore rispetto all'obbligazione del debitore principale.

Dato, poi, che la solidarietà fideiussoria risponde all'interesse del debitore principale, la fideiussione solidale contiene comunque un elemento di sussidiarietà, pur se inferiore a quello previsto in caso di pattuizione del beneficio di escussione, che comporta la necessità per il creditore di chiedere preventivamente, anche solo stragiudizialmente, il pagamento al debitore principale.

In sostanza il fideiussore gode di per sé del c.d. beneficio d'ordine e la differenza rispetto all'ipotesi in cui sia pattuito il beneficio di preventiva escussione si rinviene nel fatto che in quest'ultimo caso, prima di potersi rivolgere al fideiussore, il creditore deve provare l'insolvenza del debitore principale e l'infruttuoso esperimento dell'azione esecutiva, mentre in caso di solidarietà è sufficiente per esso addurre il semplice inadempimento del debitore.

Secondo questa ricostruzione, che è quella più diffusa, la risposta alla domanda deve essere negativa: la messa in mora del debitore principale è sempre necessaria, anche in caso di fideiussione solidale.