di Lucia Izzo - La disciplina del congedo biennale per assistenza al disabile è disciplinata da diverse forme normative ed è stato negli anni oggetto di numerosi interventi giurisprudenziali.

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Si tratta di un periodo di congedo (art. 4, comma 2, L. 8 marzo 2000, n.53) non superiore a due anni, continuativo o frazionato, che può essere richiesto dai dipendenti di datori di lavoro pubblici o privati, per gravi e documentati motivi familiari.

Durante tale periodo il dipendente conserva il posto di lavoro e viene indennizzato nella misura della retribuzione percepita nell'ultimo mese di lavoro che precede il congedo straordinario.

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L'art. 42 del D.lgs. 26.03.2001 n. 151, come modificato dal D.lgs. 119/2011, stabilisce al comma 5 che ha diritto a fruire del congedo straordinario, in via prioritaria il coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi della L. 104/1992.

In caso di mancanza, decesso o patologie invalidanti del coniuge convivente, possono fruire del congedo il padre o la madre, anche adottivi, della persona disabile.

Se, invece, anche i genitori si trovino in una situazione di mancanza, decesso o presenza di patologie invalidanti, subentrano nel diritto i fratelli o sorelle conviventi.

In caso di pluralità di figli in situazione di disabilità grave il beneficio spetta per ciascun figlio, nei limiti previsti dalla legge 104/92 e tenendo conto che tali periodi di congedo straordinario rientrano nel limite massimo globale spettante a ciascun lavoratore di due anni di congedo, anche non retribuito, per gravi e documentati motivi familiari.

Lo stesso lavoratore non potrà quindi fruire "raddoppio": un ulteriore periodo biennale per altri figli in situazione di disabilità grave è ipotizzabile solo per l'altro genitore (ovvero nei casi previsti per i fratelli o sorelle o il coniuge), con decurtazione di eventuali periodi da lui utilizzati a titolo di permessi per gravi e documentati problemi familiari.

Laddove nessuno dei soggetti summenzionati possa prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave (per mancanza, decesso o patologie invalidanti) la Corte Costituzionale (sent. 203/2013) ha riconosciuto legittimati a fruire del congedo il parente o l'affine entro il terzo grado convivente.

L'ordine evidenziato del legittimati è tassativo e inderogabile, essendo la stessa legge a prevederlo e a stabilire le condizioni di subentro in caso di mancanza del soggetto preordinato ad altro.

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Eccetto che per i genitori, è necessario il requisito della convivenza, ossia la residenza, luogo in cui la persona ha la dimora abituale, ai sensi dell'art. 43 cod. civ., non potendo ritenersi conciliabile con la predetta necessità la condizione di domicilio né la mera elezione di domicilio speciale.

Per l'accertamento del requisito, si ritiene condizione sufficiente solo la residenza nel medesimo stabile, stesso numero civico, ma non anche nello stesso interno (appartamento).

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Non possono fruire del congedo il convivente more uxorio, i lavoratori addetti ai servizi domestici e familiari, i lavoratori a domicilio, i lavoratori agricoli giornalieri, i lavoratori autonomi, i lavoratori parasubordinati.

Il congedo non può fruirsi nelle stesse giornate in cui si beneficia di altri permessi retribuiti (ex art. 33 L. 104/1992) né quando la persona gravemente disabile da assistere sia ricoverata a tempo pieno.

Fanno eccezione le ipotesi in cui il ricovero si interrompa per necessità del disabile di recarsi fuori della struttura ospitante per effettuare visite e terapie appositamente certificate, oppure quando il disabile ricoverato a tempo pieno sia in stato vegetativo persistente e/o con prognosi infausta a breve termine oppure se risulta documentato dai sanitari della struttura il bisogno di assistenza da parte di un genitore o di un familiare.

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Il beneficio è frazionabile anche a giorni (interi) e le relative prestazioni decorrono dalla data della domanda.

Tuttavia, affinché non vengano computati nel periodo di congedo i giorni festivi, i sabati e le domenica, è necessaria l'effettiva ripresa del lavoro tra un periodo e l'altro di fruizione.

Le giornate di ferie, la malattia, le festività e i sabati cadenti tra il periodo di congedo straordinario e la ripresa del lavoro non vanno computate in conto congedo straordinario.

Il beneficio invece non è riconoscibile per periodi in cui non è prevista attività lavorativa, ad esempio in caso di part-time verticale per i periodi non retribuiti.

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Il congedo straordinario, così come i permessi di cui all'art. 33 della legge n. 104/92, non può essere riconosciuto a più di un lavoratore per l'assistenza alla stessa persona disabile in situazione di gravità.

Unica eccezione è prevista per i genitori, anche adottivi, di figli disabili in situazione di gravità a cui viene riconosciuta la possibilità di fruire di entrambe le tipologie di benefici per lo stesso figlio anche alternativamente, fermo restando che nel giorno in cui un genitore fruisce dei permessi, l'altro non può utilizzare il congedo straordinario.

La fruizione di tali benefici deve intendersi alternativa, trattandosi di istituti rispondenti alle medesime finalità di assistenza al disabile in situazione di gravità.

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