Il falso in bilancio dopo la riforma

di Giovanni Tringali - L'articolo 9 della Legge 27 maggio 2015 n. 69 entrata in vigore lo scorso 14 giugno 2015, sostituisce l'articolo 2621 del codice civile. Il reato societario passa da contravvenzione a delitto, la cornice edittale � la reclusione da uno a cinque anni anzich� l'arresto fino a due anni. Vengono eliminate le "valutazioni", si introducono nuovi elementi: i fatti materiali non rispondenti al vero devono essere "rilevanti", l'esposizione di questi deve essere "consapevole", la condotta deve essere "concretamente" idonea ad indurre altri in errore.

�Fuori dai casi previsti dall'art. 2622, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, i quali, al fine di conseguire per s� o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico, previste dalla legge, consapevolmente espongono fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero ovvero omettono fatti materiali rilevanti la cui comunicazione � imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della societ� o del gruppo al quale la stessa appartiene, in modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore, sono puniti con la pena della reclusione da uno a cinque anni.

La stessa pena si applica anche se le falsit� o le omissioni riguardano beni posseduti o amministrati dalla societ� per conto di terzi�.

La trasparenza, o la fiducia dei terzi nella veridicit� delle rappresentazioni contenute nelle comunicazioni sociali. Si tratta di un delitto di pericolo concreto, di conseguenza non necessita il verificarsi di un danno per i creditori o i soci.

Sono gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori; si tratta quindi di reato proprio Ai fini della responsabilit� penale, non ci si preoccupa di rintracciare l'autore del reato sulla base della sua sola investitura formale, ma lo si fa anche sul piano funzionale, ossia sul piano dello svolgimento delle attivit� tipiche degli amministratori, dei direttori generali, dei sindaci, dei liquidatori e dei dirigenti preposti. La disposizione di cui all'art. 2639 c.c., infatti, opera un'estensione delle qualifiche soggettive, includendo nel novero dei soggetti attivi sia coloro che svolgono le stesse funzioni rivestite dai soggetti di volta in volta individuati dal precetto penale (anche se diversamente qualificate), sia il c.d. responsabile di fatto ossia il soggetto che, in assenza di formale investitura, esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione richiamata dalla fattispecie.

Si tratta del dolo specifico caratterizzato dal fine di procurare per s� o per altri un ingiusto profitto. Rispetto alla norma precedente, sparisce il riferimento all'intenzione di ingannare i soci o il pubblico. L'uso dell'avverbio consapevolmente esclude la configurabilit� del dolo eventuale.

b) nell'omettere fatti materiali rilevanti la cui comunicazione � imposta dalla legge

sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della societ� o del gruppo al quale la stessa appartiene, in modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore.

Varie, quindi, le differenze rispetto alla precedente disposizione. Vediamoli in sintesi:

b) sia la condotta attiva sia quella omissiva devono avere per oggetto i fatti materiali (con l'aggiunta di essere rilevanti) mentre prima, la condotta omissiva aveva ad oggetto le "informazioni" la cui comunicazione � imposta dalla legge;

c) si � aggiunto l'avverbio concretamente per meglio specificare l'idoneit� dell'induzione in errore;

d) l'oggetto materiale del reato � rimasto identico (bilanci, relazioni e altre comunicazioni dirette ai soci e al pubblico), ma l'inciso "previste dalla legge" � stato spostato rispetto alla formulazione previgente, in coda all'elenco, probabilmente con l'intento di fugare i dubbi circa il fatto che la specificazione riguardi non solo le comunicazioni, ma altres� le relazioni.

I destinatari delle comunicazioni, gli "ingannabili" cio� i soci o il pubblico.

Si tratta di reato istantaneo che si consuma nel momento e nel luogo in cui il bilancio, le relazioni o le altre comunicazioni sociali sono portate a conoscenza dei destinatari. Nel caso di comunicazioni orali, l'illecito si consuma nel momento della dichiarazione e nel luogo in cui questa � stata diffusa; nel caso di comunicazioni scritte, l'illecito si consuma nel momento e nel luogo in cui tali dichiarazioni sono poste nella disponibilit� dei soci e del pubblico secondo le modalit� prescritte dalla legge. In particolare, nel caso di bilancio, il reato si perfeziona nel luogo in cui si riunisce l'assemblea ed il bilancio viene illustrato ai soci e si consuma nel momento del deposito dello stesso presso la sede sociale.

Essa � di 6 anni in base all'art. 157 del c.p.[1], aumentabile fino a 7 anni e 6 mesi in caso di interruzione ex art. 160 del c.p. La procedibilit� � d'ufficio.

La modifica del reato di false comunicazioni sociali � avvenuta non solo grazie alla riformulazione dell'art. 2621 ma anche per effetto dell'introduzione di altre due norme che ne delimitano i confini applicativi e di un'altra norma specifica per le societ� quotate:

�Salvo che costituiscano pi� grave reato, si applica la pena da sei mesi a tre anni di reclusione se i fatti di cui all'articolo 2621 sono di lieve entit�, tenuto conto della natura e delle dimensioni della societ� e delle modalit� o degli effetti della condotta.

Salvo che costituiscano pi� grave reato, si applica la stessa pena di cui al comma precedente quando i fatti di cui all'articolo 2621 riguardano societ� che non superano i limiti indicati dal secondo comma dell'articolo 1 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267[2]. In tale caso, il delitto � procedibile a querela della societ�, dei soci, dei creditori o degli altri destinatari della comunicazione sociale�.

�Ai fini della non punibilit� per particolare tenuit� del fatto, di cui all'articolo 131-bis[3] del codice penale, il giudice valuta, in modo prevalente, l'entit� dell'eventuale danno cagionato alla societ�, ai soci o ai creditori conseguente ai fatti di cui agli articoli 2621 e 2621-bis�.

Con la prima norma si � voluto punire con minor rigore i fatti di lieve entit�. Ci� � perfettamente in linea con la logica di un diritto penale inteso come extrema ratio per la difesa dei beni giuridici. Tuttavia, non si pu� fare a meno di rilevare come il concetto di "lieve entit�" riferito al fatto, seppur agganciato alla natura e alle dimensioni della societ� nonch� alle modalit� e agli effetti della condotta, sia piuttosto vago.

Con la seconda disposizione si � voluto precisare che, ai fini della non punibilit� per particolare tenuit� del fatto, il giudice deve valutare, in modo prevalente, l'entit� del danno cagionato alla societ� ai soci o ai creditori conseguente ai fatti di cui agli articoli 2621 e 2621-bis.

Singolare risulta che per un reato di pericolo concreto come quello previsto dall'art. 2621 del c.c., per il quale � assolutamente indifferente la realizzazione di un danno ai fini della integrazione della fattispecie, si preveda che ai fini della "non punibilit�" sia il giudice a valutare l'eventuale danno.

�Gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori di societ� emittenti strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato italiano o di altro Paese dell'Unione europea, i quali, al fine di conseguire per s� o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico consapevolmente espongono fatti materiali non rispondenti al vero ovvero omettono fatti materiali rilevanti la cui comunicazione � imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della societ� o del gruppo al quale la stessa appartiene, in modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore, sono puniti con la pena della reclusione da tre a otto anni.

1) le societ� emittenti strumenti finanziari per i quali � stata presentata una richiesta di ammissione alla negoziazione in un mercato regolamentato italiano o di altro Paese dell'Unione europea;

2) le societ� emittenti strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in un sistema multilaterale di negoziazione italiano;

3) le societ� che controllano societ� emittenti strumenti finanziari ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato italiano o di altro Paese dell'Unione europea;

4) le societ� che fanno appello al pubblico risparmio o che comunque lo gestiscono.

Le disposizioni di cui ai commi precedenti si applicano anche se le falsit� o le omissioni riguardano beni posseduti o amministrati dalla societ� per conto di terzi�.

Come affermato anche dalla Cassazione nella recente sentenza n. 37570/2015, la nuova legge ha introdotto due autonomi titoli di reato tramite gli artt. 2621 e 2622 c.c., configurati entrambi come delitti con il fine di differenziare la repressione delle false comunicazioni sociali a seconda che il fatto sia commesso nell'ambito di una societ� "non quotata" ovvero di una "quotata". Differenziazione che si traduce soprattutto nella previsione di diverse cornici edittali di pena: da uno a cinque anni di reclusione nel primo caso, da tre a otto nel secondo.

La struttura delle due incriminazioni � pressoch� identica ed � tesa a superare l'assetto ideato dal legislatore del 2002 nel quale era prevista una fattispecie contravvenzionale di pericolo ed un delitto di danno, in un rapporto di sostanziale progressione criminosa tra loro.

Le modifiche apportate dalla Legge n. 69 del 2015 hanno, per certi versi, ampliato l'ambito di operativit� dell'incriminazione delle false comunicazioni sociali, avendo comportato l'eliminazione dell'evento (danno) e delle soglie previste dai precedenti artt. 2621 e 2622 c.c., mantenendo invece nella sostanza identico il profilo della condotta tipica.

Dopo l'introduzione della legge del 27 maggio 2015 n. 69 che sostituisce l'art. 2621 del c.c. siamo in presenza di successione di leggi penali ex art. 2 del c.p., atteso che sembra evidente un rapporto di continuit� normativa. Si ritiene che questa sussista allorch� vi sia un rapporto di continenza tra la vecchia e la nuova disciplina talch� la nuova disciplina ritagli un'area comune a quella precedente ma con l'aggiunta di elementi che ne specificano l'ambito di applicazione.

In realt�, la nuova disciplina non aggiunge nuovi elementi ma semmai li modifica o li toglie: infatti, non � pi� previsto l'inciso "ancorch� oggetto di valutazioni" riferito ai fatti materiali non rispondenti al vero.

Dobbiamo verificare se, confrontando le due norme, scatti l'operativit� del principio del favor rei di cui al quarto comma dell'art. 2 c.p, ma anche stabilire anche quale sia la disposizione pi� favorevole al reo.

L'operativit� del favor rei presuppone che ci si trovi di fronte ad un'autentica ipotesi di successione di fattispecie incriminatrici accertabile in base al criterio del rapporto di continenza.

A tal proposito � da precisare che il raffronto tra le due discipline va effettuato in concreto cio� non paragonando le astratte previsioni normative ma i risultati dell'applicazione di ciascuna di esse alla situazione concreta in giudizio.

La pena legale non � solo quella prevista dalla singola norma incriminatrice, ma quella che risulta dall'applicazione delle varie disposizioni che incidono sul trattamento sanzionatorio.

La vecchia disciplina, essendo una contravvenzione, prevedeva l'arresto fino a due anni. La nuova disciplina, essendo un delitto, prevede la reclusione da uno a cinque anni. Ma ci� evidentemente non � sufficiente per stabilire quale sia la disposizione pi� favorevole. Toccher� al giudice applicare la norma al caso concreto, tenendo presente che ci� che conta � il trattamento sanzionatorio complessivamente considerato, il quale non deve risultare pi� sfavorevole al reo.

Sarebbe erroneo partire dalla considerazione che siccome l'illecito � stato trasformato da contravvenzione a delitto, la norma pi� favorevole � sicuramente la precedente. L'unica cosa certa � che se un soggetto ha commesso il reato esponendo nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali previste dalla legge, fatti materiali non rispondenti al vero ma oggetto delle c.d. "valutazioni", superando le soglie previste dalla precedente normativa, oggi non � punibile per l'applicazione del favor rei (il fatto non costituisce pi� reato).

In materia di successione nel tempo di leggi penali, una volta individuata la disposizione complessivamente pi� favorevole, il giudice deve applicare questa nella sua integralit�, ma non pu� combinare un frammento normativo di una legge e un frammento normativo dell'altra legge secondo il criterio del favor rei, perch� in tal modo verrebbe ad applicare una terza fattispecie di carattere intertemporale non prevista dal legislatore, violando cos� il principio di legalit� (Sez. 4, Sentenza n. 47339 del 28/10/2005).

Dal raffronto tra la vecchia e la nuova disciplina si possono notare alcune differenze. Innanzitutto nella vecchia norma si faceva riferimento all'intenzione di ingannare i soci, mentre nella nuova tale inciso � stato eliminato. La nuova disposizione ha aggiunto:

1) l'avverbio consapevolmente prima di "espongono fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero"

L'aver introdotto il termine "consapevolmente" probabilmente crea pi� problemi di quelli che si voleva risolvere. La parola denota un fenomeno estremamente intimo, non � un superficiale essere informati ma una condizione in cui la cognizione di qualcosa si fa interiore. Ai sensi dell'art. 43 c.p. "Il delitto � doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che � il risultato dell'azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, � dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione".

Circa la coscienza dell'antigiuridicit� del fatto, la Corte costituzionale ha chiarito come, pur a fronte dell'art. 5 c.p. in forza del quale nessuno pu� invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale, si debba dare un ruolo centrale alla possibilit� di conoscere la norma penale e quindi alla "conoscibilit�". Pertanto, l'unico limite alla responsabilit� penale � dato dall'oggettiva impossibilit� di conoscenza del precetto; l'oggetto del dolo viene individuato nella "conoscenza del significato illecito del fatto" senza necessit� di una specifica conoscenza della norma penale.

Esporre consapevolmente "fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero" dovrebbe significare, allora, rappresentarsi e voler esporre in bilancio "fatti non rispondenti al vero" ma anche avere la consapevolezza che questo fatto � un illecito penale.

Ma qui si pone il perenne problema dell'oggetto del dolo e cio� se esso abbracci o meno anche la consapevolezza del disvalore penale del fatto, se cio� il dolo, oltre alla coscienza e volont� del fatto materiale abbracci la consapevolezza di agire in contrasto con la legge penale o quantomeno illecitamente.

L'aver introdotto il termine "rilevanti" a proposito dei "fatti materiali" ha evidentemente avuto lo scopo legislativo di delimitare l'area del penalmente rilevante ai fatti pi� gravi. Il termine, ahim�, � connotato da profili di incertezza e toccher� sempre al giudice valutare caso per caso. Non si fa fatica a credere che vi saranno numerose sentenze, anche molto diverse tra loro, su questo punto (si pensi ai diversi contesti e settori economici, ai diversi mercati e alle diverse aree geografiche in cui operano le imprese per cui, ci� che � rilevante in un luogo o in un mercato potrebbe non esserlo in un altro).

L'aver introdotto il termine "concretamente" per riferirsi al modo in cui la condotta deve essere idonea ad indure in errore i soggetti tutelati dalla legge, voleva probabilmente escludere che potesse considerarsi, ai fini penali, anche una condotta che solo astrattamente � idonea a trarre in inganno. Per questa via il giudice dovr� valutare non tanto se i destinatari delle comunicazioni sociali siano stati effettivamente ingannati (che significherebbe rintracciare il danno non richiesto dalla norma), ma se le modalit� dell'inganno erano tali (in concreto) da mettere in pericolo il bene giuridico tutelato dalla norma.

A parte queste considerazioni e dubbi che solo il futuro ci potr� chiarire, ci� che veramente cambia nella sostanza � l'eliminazione dell'inciso "ancorch� oggetto di valutazioni" riferendosi ai fatti materiali non rispondenti al vero.

Si segnala che recentemente la Cassazione, con sentenza n. 33774/2015, ha annullato senza rinvio alcuni capi di imputazione di una condanna per bancarotta a carico di un soggetto "perch� i fatti non sono pi� previsti dalla legge come reato" ritenendo, cio�, che a seguito dell'eliminazione dell'inciso �ancorch� oggetto di valutazioni� dagli artt. 2621 e 2622 c.c., i segmenti di bancarotta ex art. 223 L.F[4]. riconducibili ai falsi in bilancio derivanti da valutazioni non debbano essere pi� ricompresi nella fattispecie. Secondo i giudici con la nuova formulazione delle due fattispecie di false comunicazioni sociali ex artt. 2621 e 2622, si � ridotto l'ambito di operativit� del penalmente rilevante nel senso che sono esclusi i cosiddetti falsi valutativi.

In verit�, sembra del tutto evidente che l'adozione dello stesso riferimento ai "fatti materiali non rispondenti al vero", senza alcun richiamo alle valutazioni e il dispiegamento della formula citata anche nell'ambito della descrizione della condotta omissiva, consente di ritenere ridotto l'ambito di operativit� delle due nuove fattispecie di false comunicazioni sociali, con esclusione dei richiamati falsi valutativi.

In passato dottrina e giurisprudenza hanno sostenuto che l'ipotesi dell'erronea valutazione delle attivit� nel bilancio sociale normalmente non rientra nel campo della falsit� dei bilanci salvo quando essa oltrepassi il limite di ogni ragionevolezza, non potendo in tal caso parlarsi di discrezionalit�, ma di valutazione artificiosa mirante a nascondere gli utili realizzati o a dimostrare l'esistenza di utili che, in realt�, non esistono.

Si era pi� volte chiarito che, ai fini della sussistenza del reato di cui all'art 2621 c.c, il mezzo per raggiungere la falsificazione ("fatto non rispondente al vero") deve identificarsi in una qualsiasi attivit� atta ad alterare la situazione obiettiva.

L'esigenza di tipicit� della norma nella sua applicazione in sede penale nei testi previgenti degli artt. 2621 e 2622 finiva per essere soddisfatta proprio mediante l'individuazione di una soglia di rilevanza delle valutazioni estimative.

Come giustamente osservato nella sentenza in commento, nel caso di reati di bancarotta impropria da falso in bilancio, l'esigenza di una tipizzazione era (ed � tuttora) ancora pi� intensa ove si consideri che la fattispecie prevista dall'art. 223, comma 2, n. 1 � un reato di evento (costituito dal dissesto) ma a condotta vincolata, giacch� quest'ultima � definita dal richiamo operato con l'espressione "commettendo i fatti" previsti dagli artt. 2621 e 2622 (nonch� da tutte le altre norme del codice civile espressamente indicate nella stessa norma). Assume, quindi, particolare rilevanza, ai fini del rispetto del principio di tipicit� della fattispecie penale, una chiara delimitazione della condotta, per evitare di incorrere in interpretazioni vietate ex art. 14 delle Disposizioni sulla legge in generale.

Le cose sono ancora pi� problematiche per quanto riguarda l'art. 223, comma 2, n. 2 della legge fallimentare, considerato che esso prevede un reato di evento (costituito dal fallimento) con condotta a forma libera (tanto che si � dubitato della legittimit� costituzionale della norma stessa).

Nella nuova normativa, di cui agli artt. 2621 e 2622, la suddetta esigenza di tipizzazione della condotta non risulta affatto soddisfatta e il mancato esplicito riferimento alle valutazioni estimative finisce per lasciare all'interprete la discrezionalit� (e quindi l'arbitrio) di precisare il contenuto dei "fatti materiali". A ci� si aggiunga l'ulteriore incertezza creata dall'inserimento dell'aggettivo "rilevanti" nella struttura della fattispecie di cui all'art. 2621 c.c. (precisazione che, tra l'altro, inspiegabilmente non viene replicata nella gemella disposizione di cui all'art. 2622 c.c.), lasciando in tal modo alla valutazione discrezionale del giudice la determinazione della soglia che determina ci� che rientra nel penale.

Ma parlando di cose concrete e lasciando al giudice l'arduo compito di definire caso per caso ci� che � "rilevante", esporre un "fatto materiale non rispondente al vero" � certamente:

a) appostare in bilancio ricavi o costi non reali (perch� ad esempio derivanti da operazioni inesistenti documentate da fatture false);

b) lasciare in bilancio crediti sebbene ormai definitivamente inesigibili per il fallimento senza attivo del debitore;

c) la valutazione di qualcosa di inesistente come ad esempio un credito inesistente, inesigibile o irrealizzabile;

e) mancata svalutazione di una partecipazione nonostante l'intervenuto fallimento della societ� controllata;

f) l'omessa indicazione di un debito derivante da un contenzioso nel quale si � rimasti definitivamente soccombenti;

h) indicare all'attivo dello stato patrimoniale il credito nei confronti di un cliente per "fatture da emettere" in violazione del principio di competenza, afferendo i ricavi all'esercizio successivo ed essendo il contratto concluso solo l'anno dopo;

i) indicare tra i crediti verso clienti un importo in relazione all'emissione di una fattura per operazioni inesistenti.

L'elencazione non � ovviamente esaustiva ma comunque fa capire di cosa si stia parlando ossia di "fatti non veri" e non di mere valutazioni o stime non corrette di "fatti esistenti".

Ebbene, le nuove norme rischiano di punire solo chi dice di avere beni o debiti che non ha, o chi tace su beni o debiti che invece ha (fatti materiali). Sorge il problema di valutare se � colpevole chi usa "deliberate valutazioni" scorrette di beni o debiti. Non c'� dubbio a mio parere che, come gi� elaborato dalla giurisprudenza in passato, quando queste "deliberate valutazioni" scorrette oltrepassino il limite di ogni ragionevolezza, si rimane nel penalmente rilevante perch� una tale condotta mostra una realt� diversa da quella effettiva, tanto da essere assimilabile ai "fatti materiali".

In generale, quindi, possiamo concludere che da una parte la norma di cui all'art. 2621 c.c. � stata aggravata mentre dall'altra � stata alleviata. E' stata aggravata:

1) perch� la fattispecie viene trasformata da contravvenzione a delitto. La procedibilit� era d'ufficio anche per la contravvenzione, per cui nulla cambia sotto questo aspetto;

2) perch� vengono inasprite le sanzioni penali (si passa dall'arresto fino a due anni alla reclusione da uno a 5 anni) e le sanzioni pecuniarie previste dall'art. 25-ter del d.lgs. 231/2001 (si passa dal "cento a centocinquanta quote" all'attuale "duecento a quattrocento quote");

3) perch� con la nuova norma non � pi� necessario che vi sia l'intenzione di ingannare i soci o il pubblico (per l'accertamento del dolo specifico � sufficiente constatare il fine di conseguire per s� o per altri un ingiusto profitto).

Da un altro lato, la norma di cui all'art. 2621 c.c. (ma ci� vale anche per l'art. 2622 c.c.) � stata alleviata perch� viene eliminato qualsiasi riferimento alle "valutazioni" determinando la non punibilit� per le scorrette stime di beni o debiti.

Leggendo il dossier relativo al disegno di legge governativo n. 1687 "Misure volte a rafforzare il contrasto alla criminalit� organizzata e ai patrimoni illeciti", assegnato alle Commissioni riunite Affari costituzionali e Giustizia, si possono apprezzare alcune considerazioni in merito alle questioni di legittimit� costituzionale sollevate in passato sulla disciplina delle false comunicazioni sociali di cui agli articoli 2621 e 2622 c.c., come modificata dal d.lgs. n. 61 del 2002. I punti invocati dai giudici a quo riguardavano in sintesi:

a. articolo 3 della Costituzione[5], in quanto gli articoli 2621 e 2622 c.c. avrebbero delineato una fattispecie a formazione progressiva, reprimendo, il primo, la dichiarazione infedele e, il secondo, la dichiarazione infedele a cui consegua un danno specifico, cos� dando luogo a diverse risposte repressive (contravvenzione o delitto) in relazione alla medesima condotta; lo stesso articolo 3 Costituzione per l'irragionevole disparit� di trattamento della fattispecie criminosa delle false comunicazioni sociali rispetto ad altri reati di frode lesivi del medesimo interesse alla "trasparenza" del mercato, quali, in assunto, i delitti di aggiotaggio (articolo 501 c.p. e articolo 2637 c.c.), ben pi� severamente repressi; lo stesso articolo 3 Costituzione nella parte in cui la riforma ha modificato il termine di prescrizione del reato di false comunicazioni sociali previsto dalle norme vigenti anteriormente alla riforma (l'originario termine era decennale, quello previsto per la contravvenzione di soli tre anni), di fatto impedendo l'effettiva repressione di molte condotte illecite;

b. articolo 25 della Costituzione[6] per l'indeterminatezza dell'illecito penale, nella parte in cui la riforma subordina la sussistenza del reato ad una alterazione "sensibile" della rappresentazione della situazione economica, patrimoniale e finanziaria della societ� o del gruppo di appartenenza;

c. l'articolo 24, comma 1, della Costituzione[7], per la previsione all'articolo 2622 c.c. della perseguibilit� a querela delle false comunicazioni sociali che hanno cagionato danno ai soci o ai creditori, allorch� si tratti di fatto commesso nell'ambito di societ� non quotate;

d. articolo 27, comma 3, della Costituzione[8], per la presunta manifesta inadeguatezza del modulo contravvenzionale rispetto alle caratteristiche oggettive e soggettive dell'illecito;

e. l'articolo 76 (e 25, secondo comma)[9] della Costituzione per la presunta genericit� della delega nella parte in cui richiede la fissazione di soglie di punibilit� (delega in bianco), con particolare riferimento al terzo ed al quarto comma dell'articolo 2621 c.c., nella parte in cui delineano una serie di soglie di punibilit� a carattere percentuale: in specie, escludendo �comunque� la punibilit� delle falsit� o delle omissioni che determinano una variazione del risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, non superiore al cinque per cento, o una variazione del patrimonio netto non superiore all'uno per cento; nonch� escludendo la punibilit� dei fatti conseguenti a valutazioni estimative che, singolarmente considerate, differiscono in misura non superiore al dieci per cento da quella corretta. Da un lato, infatti, le soglie di punibilit� introdotte dal decreto legislativo � in mancanza della fissazione di direttive nella legge delega � verrebbero ad integrare il contenuto precettivo della norma penale in contrasto con il principio della riserva assoluta di legge. Da un altro lato, il legislatore delegato avrebbe attuato la generica indicazione della legge delega stabilendo soglie percentuali "tipizzate", senza spiegare le ragioni delle sue scelte, ovvero fornendo giustificazioni �non veritiere� o non pertinenti rispetto all'oggetto della delega.

f. l'articolo 117, comma 1, della Costituzione[10], in relazione all'articolo 8 della Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni commerciali internazionali - ratificata dall'Italia con legge 29 settembre 2000, n. 300 - che impone alle Parti di prevedere adeguate sanzioni per le violazioni contabili delle imprese, al fine di impedire la creazione di "fondi neri" utilizzabili a scopo di corruttela: finalit�, questa, che sarebbe frustrata dalla introduzione di soglie di punibilit� che - in quanto parametrate percentualmente al risultato economico di esercizio o al patrimonio netto della societ� - renderebbero penalmente lecite falsit� anche molto rilevanti

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 161 del 2004, ha concluso per l'inammissibilit� di tutte le questioni sollevate.

Quanto appena detto, ci d� spunto per constatare come la nuova disciplina introdotta a seguito della legge 27 maggio 2015 n. 69, nonostante la Consulta abbia dichiarato inammissibili le varie questioni costituzionali, sembra aver seguito passo passo quanto era emerso dai vari giudici a quo, al fine di porvi rimedio.

A parte quanto gi� detto in merito al termine "rilevanti", si � verificata, infatti, l'eliminazione delle soglie di punibilit� e della procedibilit� a querela, la trasformazione da contravvenzione a delitto per l'art. 2621 c.c., l'eliminazione del concetto di alterazione sensibile della rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della societ� o del gruppo al quale essa appartiene, semplificando notevolmente la disciplina.

Agli amministratori, direttori generali, sindaci, liquidatori e dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, vanno aggiunte, infine, alcune figure elencate da specifiche disposizioni di legge che possono anch'esse rivestire la qualifica di soggetto attivo del reato quali:

1) le persone che hanno la direzione dei consorzi con attivit� esterna (art. 2615 bis c.c.);

2) coloro che svolgono le funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso banche, anche se non costituite in forma societaria (art. 135 del D.lgs. n. 385/1993);

3) gli amministratori ed i liquidatori del Gruppo europeo di interesse economico c.d. GEIE (art. 13 D.lgs. n. 240/1991);

4) coloro che sono legalmente incaricati dall'autorit� giudiziaria o dalla autorit� pubblica di vigilanza di amministrare la societ� o i beni della stessa posseduti o gestiti per conto di terzi (art. 2639 c.c.) [11];

5) coloro che svolgono le stesse funzioni rivestite dai soggetti di volta in volta individuati dal precetto penale art. 2639 c.c.,

6) c.d. responsabile di fatto (soggetto che, in assenza di formale investitura, esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione richiamata dalla fattispecie) art. 2639 c.c.

7) il dirigente preposto. L'art 154 bis T.U.F. prescrive che si debba nominare un dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, fra i quali rientrano, rispettivamente, il bilancio d'esercizio ed il bilancio consolidato, Fra i vari compiti egli deve attestare, con propria dichiarazione scritta, la corrispondenza degli atti e delle comunicazioni societarie diffuse al mercato alle risultanze documentali;

8) direttore generale, il quale deve sottoscrivere l'attestazione di veridicit� dei bilanci sopra detti;

9) gli organi amministrativi delegati sono chiamati, insieme al dirigente preposto, a dichiarare la corrispondenza dei bilanci alle risultanze dei libri e delle scritture contabili e tale compito, di certo, presuppone un'analoga presa di coscienza del modo in cui i bilanci sono stati formati nonch� dei criteri di valutazione applicati.

In considerazione del fatto che il bilancio viene redatto solo formalmente dall'organo gestorio della societ� (in realt� alla sua redazione concorrono diversi uffici e direzioni della societ� e spesso uno o pi� consulenti), si dovrebbe valutare il rapporto tra il comportamento fraudolento dei redattori e quello dipendente da negligenza, imperizia od imprudenza, sia dei redattori del bilancio e dell'organo societario preposto per legge e/o per statuto al suo controllo sia dei soggetti dell'organizzazione di impresa che partecipano al complesso ed articolato processo di formazione del bilancio e degli eventuali consulenti.

Nella nuova formulazione della norma � sparito l'inciso "con l'intenzione di ingannare i soci o il pubblico". Questa non pu� essere una dimenticanza, per cui, affinch� possa configurarsi il reato di false comunicazioni sociali ad opera dei redattori del bilancio e altri diversi attori, anche del controllo, � sufficiente, adesso, che i comportamenti da questi posti in essere siano caratterizzati da un solo elemento, ossia dalla volont� di conseguire un ingiusto tornaconto economico a proprio vantaggio ed a beneficio di altri eventuali compartecipanti (animus lucrandi), quali anche la stessa societ�.

Non � pi� necessario il consilium fraudis (l'intento fraudolento) e (per l'art. 2622 c.c.) non � richiesto neanche l'animus nocendi, ossia l'intenzione di recare ai soci o al pubblico ingiusto danno patrimoniale.

In materia di profitto ingiusto[12], si ritiene che il termine profitto sia da intendere non solo quello economico e valutabile in moneta, ma che ricomprenda ogni tipo di vantaggio o utilit�, mentre il termine "ingiusto" pu� riferirsi sia a uno strumento antigiuridico sia a uno strumento legale ma utilizzato per uno scopo diverso.

d) informazioni richieste ma non imposte dalla legge (non pi�, in verit�, richiamate dagli artt. 2621 e 2622 c.c.)

a) il bilancio d'esercizio (che, ai sensi dell'art. 2423 c.c., "deve essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della societ� e il risultato economico dell'esercizio")

d) i prospetti contabili predisposti in occasione di particolari eventi o in relazione a determinate vicende giudiziarie o amministrative (quali riduzione del capitale, fusione, scissione o distribuzione di acconti sui dividendi)

f) l'inventario delle attivit� e passivit� sociali da redigersi da parte degli amministratori e dei liquidatori all'inizio della liquidazione.

Non dovrebbero rientrare, invece, in tale nozione i c.d. bilanci-tipo, in quanto rappresentano documenti aventi carattere meramente previsionale e programmatico, e i c.d. bilanci infrannuali, in quanto predisposti per utilit� di carattere meramente privatistico, quali l'ottenimento di un finanziamento, e non per un obbligo di legge (la norma parla di bilanci, relazioni e altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico "previste dalla legge").

Le comunicazioni sociali devono essere previste per legge e rivolte ai soci ovvero al pubblico. Questa riserva di legge esclude la rilevanza penale di qualunque comunicazione atipica e non istituzionalizzata, ancorch� diretta ai soci e al pubblico: si fa, a questo proposito, l'esempio delle esternazioni d'uso corrente come i comunicati e le conferenze stampa, nonch� delle stesse dichiarazioni estemporanee ai soci riuniti in assemblea e financo delle comunicazioni prescritte dalla Consob in forza di poteri regolamentari.

Nelle comunicazioni sociali invece potrebbe rientrare la dichiarazione scritta del dirigente preposto che deve accompagnare gli atti e le comunicazioni delle societ� diffusi al mercato e relativi all'informativa contabile anche infrannuale della societ�, diretta ad attestarne la corrispondenza alle risultanze documentali, ai libri e alle scritture contabili ex art. 154 bis TUF (in relazione alla legge 28 dicembre 2005, n. 262 in merito alle S.p.A. quotate in borsa)

Nella nozione di relazioni rientra anche la relazione sul bilancio di esercizio, sul bilancio semestrale abbreviato e, ove redatto, sul bilancio consolidato con la quale il dirigente preposto attesta l'adeguatezza e l'effettiva applicazione delle procedure amministrative e contabili dallo stesso predisposte per la predisposizione del bilancio semprech� i suoi contenuti riguardino direttamente la situazione economica, patrimoniale e finanziaria della societ�. Si potr� configurare una responsabilit� penale del dirigente preposto, in alcuni casi anche in concorso con gli stessi qualora abbia predisposto procedure amministrative e contabili dirette proprio a determinare la successiva falsit� da parte degli amministratori nel momento in cui andranno a redigere il bilancio.

In merito alle informazioni richieste ma non imposte dalla legge, nonostante queste non siano pi� espressamente indicate negli artt. 2621 e 2622 c.c., occorre fare riferimento all'art. 2423, comma 3 c.c., che prevede che �se le informazioni richieste da specifiche disposizioni di legge non sono sufficienti a dare una rappresentanza veritiera e corretta, si devono fornire le informazioni complementari necessarie allo scopo�; la dottrina maggioritaria ritiene che l'inciso "si devono fornire" ne sancisce comunque l'obbligatoriet� nelle ipotesi in cui vi � la necessit� di fornirle (con la conseguenza che nel caso in cui non vengano fornite, si potr� incorrere nel reato a titolo omissivo).

Secondo la definizione che ne d� l'OIC 28 ed. agosto 2014 (l'organismo italiano di contabilit�) il patrimonio netto � la differenza tra le attivit� e le passivit� di bilancio. In altri termini, il patrimonio netto esprime la capacit� della societ� di soddisfare i creditori e le obbligazioni "in via residuale" attraverso le attivit�. In tale accezione, il patrimonio netto individua il "capitale di pieno rischio", la cui remunerazione e il cui rimborso sono subordinati al prioritario soddisfacimento delle aspettative di remunerazione e rimborso del capitale di credito.

E' possibile. Secondo l'art. 56 del c.p.: �chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l'azione non si compie o l'evento non si verifica�.

Il delitto si presenta come un reato di pericolo concreto (si pensi alla formula usata "in modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore), anche se a ben vedere, la trasparenza, quale bene giuridicamente tutelato, � sicuramente lesa da condotte come quelle tipizzate.

Le false comunicazioni sociali costituiscono uno dei reati presupposto annoverati dal D.lgs. 231/2001 e precisamente all'art. 25-ter del testo normativo che � stato modificato dalla legge 27 maggio 2015 n. 69 c.d. anticorruzione. Il nuovo reato risulta aggravato anche nella sanzione pecuniaria.

�1. In relazione ai reati in materia societaria previsti dal codice civile, si applicano all'ente le seguenti sanzioni pecuniarie:

a) per il delitto di false comunicazioni sociali previsto dall'articolo 2621 del codice civile, la sanzione pecuniaria da duecento a quattrocento quote;

a-bis) per il delitto di false comunicazioni sociali previsto dall'articolo 2621-bis del codice civile, la sanzione pecuniaria da cento a duecento quote�;

Nella previgente norma la sanzione andava da cento a centocinquanta quote e ovviamente non vi era il riferimento all'art. 2621-bis di nuova emanazione.

Si noti, inoltre, l'eliminazione del riferimento all'interesse della societ� per la commissione dei reati societari, difatti la formula era la seguente:

�in relazione ai reati in materia societaria previsti dal codice civile, se commessi nell'interesse della societ�, da amministratori, direttori generali o liquidatori o da persone sottoposte alla loro vigilanza, qualora il fatto non si fosse realizzato se essi avessero vigilato in conformit� degli obblighi inerenti alla loro carica, si applicano le seguenti sanzioni pecuniarie�

Con la vecchia disposizione si era voluto ribadire la ratio del D.lgs. 231/2001 e cio� che "l'ente � responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio" mettendo in risalto il ruolo di vigilanza degli amministratori e degli altri soggetti. Il legislatore, probabilmente in questo caso, ha voluto semplificare il compito di chi deve applicare la legge determinando un automatismo del tipo "reato societario-sanzione contro l'ente", dando per scontato che il reato societario avvantaggi l'ente giuridico.

Cosa dire di questa riforma: di primo acchito mi verrebbe da dire che non � tutto oro quello che luccica. Con la previgente normativa la "non punibilit�" era legata a certe soglie percentuali che oltre ad operare in via alternativa tra di loro, erano configurate come elementi costitutivi del reato che concorrevano a tipizzarlo, con la conseguenza che, affinch� si potesse ritenere integrato il reato di falso in bilancio, la condotta doveva anche determinarne il superamento.

Per quanto attiene alle "societ� non quotate", � vero che nella nuova disciplina non vi � pi� alcun riferimento alle soglie, ma il legislatore ha ritenuto corretto introdurre l'art. 2621-bis c.c. per punire meno severamente i fatti di lieve entit� e l'art. 2621-ter c.c. per stabilire che ai fini della non punibilit� per particolare tenuit� del fatto, il giudice debba valutare, in modo prevalente, l'entit� dell'eventuale danno cagionato alla societ�, ai soci o ai creditori conseguente ai fatti di cui agli articoli 2621 e 2621-bis c.c..

Cosa siano in concreto i "fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero" o i "fatti di lieve entit�" di cui si parla negli artt. 2621 e 2621-bis c.c., questo nessuno lo pu� affermare con assoluta certezza, per il semplice fatto che il termine "rilevanti e la locuzione "lieve entit�" non sono determinabili in assoluto. D'altra parte, le valutazioni che tanto avevano creato problemi applicativi della previgente normativa erano tutte quelle opzioni soggettive, comunque riconducibili entro parametri certi, per cui le modifiche apportate con la nuova disciplina sembrano essere meno importanti di quello che si auspicava o si afferma.

Per quanto attiene, invece, alle "societ� quotate", si pu� affermare che le modifiche apportate dalla Legge n. 69 del 2015 hanno ampliato l'ambito di operativit� dell'incriminazione delle false comunicazioni sociali, avendo comportato l'eliminazione dell'evento (danno) e delle soglie previste dal precedente testo dell'art. 2622 c.c., mantenendo invece nella sostanza identico il profilo della condotta tipica.

Toccher� agli operatori del diritto, in primis Guardia di Finanza e Agenzia delle Entrate e in secundis alla magistratura inquirente e giudicante, sobbarcarsi l'onere di dare il giusto peso ai fatti materiali rilevanti, ai fatti di lieve entit�, alla particolare tenuit� del fatto o al danno cagionato alla societ�, ai soci o ai creditori.

La prescrizione estingue il reato decorso il tempo corrispondente al massimo della pena edittale stabilita dalla legge e comunque un tempo non inferiore a sei anni se si tratta di delitto e a quattro anni se si tratta di contravvenzione, ancorch� puniti con la sola pena pecuniaria

[2] Art. 1. Imprese soggette al fallimento e al concordato preventivo - Legge Fallimentare

Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attivit� commerciale, esclusi gli enti pubblici.

Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti:

a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall'inizio dell'attivit� se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila;

b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attivit� se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila;

c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila.

I limiti di cui alle lettere a), b) e c) del secondo comma possono essere aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati intervenute nel periodo di riferimento.

[3] Art. 131-bis. Esclusione della punibilit� per particolare tenuit� del fatto � c.p. (Articolo inserito dall'art. 1, comma 2, D.lgs. 16 marzo 2015, n. 28)

Nei reati per i quali � prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, la punibilit� � esclusa quando, per le modalit� della condotta e per l'esiguit� del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell'articolo 133, primo comma, l'offesa � di particolare tenuit� e il comportamento risulta non abituale.

L'offesa non pu� essere ritenuta di particolare tenuit�, ai sensi del primo comma, quando l'autore ha agito per motivi abietti o futili, o con crudelt�, anche in danno di animali, o ha adoperato sevizie o, ancora, ha profittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, anche in riferimento all'et� della stessa ovvero quando la condotta ha cagionato o da essa sono derivate, quali conseguenze non volute, la morte o le lesioni gravissime di una persona.

Il comportamento � abituale nel caso in cui l'autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza ovvero abbia commesso pi� reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuit�, nonch� nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate.

Ai fini della determinazione della pena detentiva prevista nel primo comma non si tiene conto delle circostanze, ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale. In quest'ultimo caso ai fini dell'applicazione del primo comma non si tiene conto del giudizio di bilanciamento delle circostanze di cui all'articolo 69.

La disposizione del primo comma si applica anche quando la legge prevede la particolare tenuit� del danno o del pericolo come circostanza attenuante.

(1) Articolo inserito dall'art. 1, comma 2, D.lgs. 16 marzo 2015, n. 28.

[4] Art. 223. Fatti di bancarotta fraudolenta � L.F.

Si applicano le pene stabilite nell'art. 216 agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori di societ� dichiarate fallite, i quali hanno commesso alcuno dei fatti preveduti nel suddetto articolo.

Si applica alle persone suddette la pena prevista dal primo comma dell'art. 216, se:

1) hanno cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della societ�, commettendo alcuno dei fatti previsti dagli articoli 2621, 2622, 2626, 2627, 2628, 2629, 2632, 2633 e 2634 del codice civile;

2) hanno cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento della societ�.

Si applica altres� in ogni caso la disposizione dell'ultimo comma dell'art. 216.

[5] Art. 3 Costituzione

Tutti i cittadini hanno pari dignit� sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.

� compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libert� e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese.

[6] Art. 25 Costituzione

Nessuno pu� essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge.

Nessuno pu� essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso.

Nessuno pu� essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge.

[7] Art. 24 Costituzione

Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.

[8] Art. 27 Costituzione

Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanit� e devono tendere alla rieducazione del condannato.

[9] Art. 76 Costituzione

L'esercizio della funzione legislativa non pu� essere delegato al Governo se non con determinazione di princip� e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti

[10] Art. 117 Costituzione

La potest� legislativa � esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonch� dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.

[11]Art. 2639 c.c. -. Estensione delle qualifiche soggettive.

Per i reati previsti dal presente titolo al soggetto formalmente investito della qualifica o titolare della funzione prevista dalla legge civile � equiparato sia chi � tenuto a svolgere la stessa funzione, diversamente qualificata, sia chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione.

Fuori dei casi di applicazione delle norme riguardanti i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, le disposizioni sanzionatorie relative agli amministratori si applicano anche a coloro che sono legalmente incaricati dall'autorit� giudiziaria o dall'autorit� pubblica di vigilanza di amministrare la societ� o i beni dalla stessa posseduti o gestiti per conto di terzi.

[12]L'ingiustizia del profitto oggetto del dolo specifico consiste in qualsiasi vantaggio, non solo di tipo economico, che l'autore intenda conseguire, il quale non si collega ad un diritto ovvero che � perseguito con uno strumento antigiuridico o con uno strumento legale ma avente uno scopo tipico diverso. (Cass. pen., Sez. V, 02.12.2011, n. 14759)