Avv.ti Antonio Gerardo e Mariarosaria Anniballo - L'importante decisione del Tribunale di Benevento in commento (ordinanza del 18.01.2016 Giudice del Lavoro Dott.ssa Cassinari), affronta la fattispecie delle successione dei rapporti di lavoro negli appalti di pulizia e dell'efficacia, negli stessi, della c.d. "clausola sociale".

Nel caso sottoposto al vaglio del giudicante il ricorrente esponeva che la societ� resistente, subentrata nell'esecuzione dell'appalto per la pulizia degli uffici e degli automezzi di servizio. Evidenziava di esser stato dipendente della precedente assegnataria del servizio in contratto di lavoro a "tempo indeterminato" e richiedeva di essere assunto, in virt� dell'art. 35 del capitolato speciale d'appalto e dell'art. 4 del CCNL per i dipendenti da imprese esercenti servizi di pulizia, richiamato dal capitolato, alle medesime condizioni dalla attuale societ� che gestiva il servizio, la quale, per contro, lo aveva invece assunto con contratto a tempo determinato, nonostante il servizio stesso non fosse affatto modificato.

Sosteneva il giudice che "parte ricorrente fonda la propria domanda sul presupposto che le due norme invocate (art. 35 del capitolato d'appalto e art. 4 CCNL Multiservizi) imporrebbero all'impresa subentrante l'assunzione del personale alle medesime condizioni contrattuali in godimento, in particolare sotto il profilo della durata del contratto. L'art. 35 prevede che "l'impresa aggiudicataria dell'appalto sar� tenuta alla riassunzione, per passaggio di cantiere, di tutto il personale precedentemente impiegato nell'appalto, a norma del CCNL imprese di pulizia e successive integrazioni e modificazioni, e dovr� rispettare la normativa vigente in materia di assicurazione e contribuzione".

A sua volta, l'art. 4 CCNL, nelle parti rilevanti, prevede quanto segue: "In ogni caso di cessazione di appalto, l'azienda cessante ne dar� preventiva comunicazione, ove possibile nei 15 giorni precedenti, alle strutture sindacali aziendali e territoriali competenti, fornendo altres� informazioni sulla consistenza numerica dei lavoratori interessati, sul rispettivo orario settimanale, indicando quelli impiegati nell'appalto in questione da almeno quattro mesi; l'azienda subentrante, con la massima tempestivit�, preventivamente all'inizio della nuova gestione, e, ove oggettivamente ci� non sia possibile, in tempi utili e comunque su richiesta delle Organizzazioni sindacali territoriali firmatarie del CCNL dar� comunicazione a queste ultime del subentro nell'appalto. Alla scadenza del contratto di appalto possono verificarsi due casi: a) in caso di cessazione di appalto a parit� di termini, modalit� e prestazioni contrattuali l'impresa subentrante si impegna a garantire l'assunzione senza periodo di prova degli addetti esistenti in organico sull'appalto risultanti da documentazione probante che lo determini almeno 4 mesi prima della cessazione stessa, salvo casi particolari, quali dimissioni, pensionamenti, decessi; b) in caso di cessazione di appalto con modificazioni di termini, modalit� e prestazioni contrattuali, l'impresa subentrante � ancorch� sia la stessa che gi� gestiva il servizio � sar� convocata presso l'Associazione territoriale cui conferisce mandato, o in assenza presso la Direzione Provinciale del Lavoro, ove possibile nei 15 giorni precedenti con la rappresentanza sindacale aziendale e le Organizzazioni sindacali stipulanti territorialmente competenti per un esame della situazione, al fine di armonizzare le mutate esigenze tecnico-organizzative dell'appalto con il mantenimento dei livelli occupazionali, tenuto conto delle condizioni professionali e di utilizzo del personale impiegato, anche facendo ricorso a processi di mobilit� da posto di lavoro a posto di lavoro nell'ambito dell'attivit� di impresa ovvero a strumenti quali part-time, riduzione orario di lavoro, flessibilit� delle giornate lavorative, mobilit�".

Nella specie, � pacifico che l'appalto non abbia subito mutamenti nei termini contrattuali e nelle modalit� di esecuzione, e che si rientri quindi nell'ipotesi sub a).

Secondo l'adito giudice ci� che occorreva verificare era "se le due norme sopra riportate impongano all'impresa entrante un obbligo di mantenere immutate le condizioni contrattuali gi� in vigore o, comunque, di assumere a tempo indeterminato i dipendenti dell'impresa uscente".

Circa l'obbligo, per l'impresa entrante, di mantenere immutate le condizioni contrattuali sin l� godute dal lavoratore, il Tribunale lo ritiene insussistente, sia ai sensi dell'art. 4 CCNL che dell'art. 35 del capitolato.

In particolare, secondo il giudice adito, detto obbligo non � rinvenibile nell'art. 4 CCNL, perch� detta norma "si limita ad affermare che l'impresa subentrante si impegna a 'garantire l'assunzione senza periodo di prova' del personale gi� in organico sull'appalto", ma nulla dice in merito alle condizioni dell'assunzione "a differenza delle clausole sociali contenute in altri contratti collettivi (cfr. ad es. art. 333 CCNL Turismo). Non c'� nemmeno nell'art. 35, che affermando in capo all'aggiudicataria l'esistenza di un obbligo di riassunzione del personale precedentemente impiegato nell'appalto non aggiunge nulla alla disciplina contrattuale collettiva".

Si legge nell'ordinanza che non essendovi "l'obbligo per l'impresa subentrante di mantenere immutate le condizioni giuridiche ed economiche godute dai dipendenti, va ulteriormente verificato se possa comunque ritenersi, in base alla ratio della clausola sociale, che essa contenga un vincolo in relazione alla durata del rapporto che la nuova aggiudicataria deve instaurare con il personale da assumere".

La ratio della previsione contrattuale collettiva � quella di tutelare i livelli complessivi di occupazione, in un settore caratterizzato dalla produzione di servizi mediante contratti di appalto con conseguenti frequenti cambi di gestione.

Il Consiglio di Stato afferma che "� evidente che la clausola sociale, la quale prevede, secondo numerose disposizioni, �l'acquisizione del personale gi� impiegato nell'appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d'appalto�, (cos� l'art. dell'art. 29, comma 3, del d. lgs. 276/2003, ma altrettanto rilevanti sono la generale previsione dell'art. 69, comma 1, del d. lgs. 163/2006 e quella dell'art. 63, comma 4, del d. lgs. 112/1999), perseguendo la prioritaria finalit� di garantire la continuit� dell'occupazione in favore dei medesimi lavoratori gi� impiegati dall'impresa uscente nell'esecuzione dell'appalto, � costituzionalmente legittima, quale forma di tutela occupazionale ed espressione del diritto al lavoro (art. 35 Cost.), se si contempera con l'organigramma dell'appaltatore subentrante e con le sue strategie aziendali, frutto, a loro volta, di quella libert� di impresa pure tutelata dall'art. 41 Cost. (�) L'unica interpretazione costituzionalmente consentita dalla disposizione, quale si ricava dalla sentenza della Corte [C. cost. n. 68/2011] anche in riferimento alle imprese private, � dunque quella secondo cui tale obbligo di assunzione, per favorire la continuit� e la stabilit� occupazionale dei lavoratori, riguarda lo specifico affidamento del servizio, nel cui impiego i lavoratori devono poter essere mantenuti, compatibilmente, come detto, con le esigenze organizzative dell'impresa subentrante, intervenendo altrimenti, in loro ausilio, gli strumenti previsti dalla legislazione sociale o dai contratti collettivi applicabili" (cos� nella recente pronuncia della sez. III, n. 5598/2015; nel senso della necessit� di armonizzazione dell'obbligo di assunzione con l'organizzazione d'impresa prescelta dalla subentrante v. anche Cons. Stato, sez. V, n. 3848/2009, sez. III, n. 3285/2015).

Dal rilievo che l'obbligo di assunzione riguarda "lo specifico affidamento del servizio" discende la successiva affermazione che la previsione dell'assunzione a tempo indeterminato (contenuta in una legge della Regione Puglia) � estranea alla clausola sociale; non perch� quest'ultima non dica nulla sulla durata del rapporto, ma � al contrario � perch� dalla finalit� sottesa alla clausola (mantenimento dei livelli occupazionali) non pu� che trarsi la conclusione che essa � volta a garantire l'impiego dei lavoratori per la durata dell'appalto, e non oltre.

Prosegue, infatti, il Consiglio di Stato nella medesima pronuncia citata: "la finalit� della clausola sociale � invece, in primo luogo, quella di garantire la stabilit� del lavoratore nello stesso posto di lavoro e per il tempo del nuovo affidamento � Diversamente ragionando e seguendo la tesi delle appellanti, invece, la finalit� di tutela propria della clausola sociale verrebbe ingiustificatamente svalutata e mortificata, come ha ben messo in rilievo anche il primo giudice, poich� si assegnerebbe ad essa una valenza esclusivamente cronologica, assicurando, cio�, che il lavoratore sia assunto dalla subentrante per il solo tempo del nuovo appalto, e non topologica, come invece essa intende e deve avere a tutela dei lavoratori, mirando a garantire, cio�, che il lavoratore mantenga lostesso posto anche nel nuovo appalto aggiudicato dalla subentrante (e, ovviamente, per tutta la durata di questo)".

Ancora pi� chiara sul punto la decisione n. 1896/2013, che � anch'essa argomentando a partire dalla sentenza n. 68/2011 della Corte costituzionale, che ha dichiarato parzialmente illegittimo l'art. 30 della l.r. Puglia n. 4/2010 � afferma la inidoneit� della clausola sociale al mantenimento di un contratto a tempo indeterminato, in quanto quest'ultimo � considerato incompatibile con la natura a tempo determinato del contratto di appalto.

La sentenza n. 68 citata, infatti, dopo aver parlato di violazione dell'art. 97 della Costituzione in relazione ad assunzioni a tempo indeterminato nell'ambito di societ� a partecipazione pubblica, totale o di controllo, estende la stessa argomentazione anche al caso di imprese o societ� affidatarie dell'appalto interamente private, affermando che "il maggior onere derivante dall'obbligo posto all'affidatario di assumere "a tempo indeterminato" il personale gi� utilizzato si riflette � anche nel caso di imprese o societ� affidatarie dell'appalto interamente private � sui principi di legalit� e di buon andamento della pubblica amministrazione affidante in termini di non conformit� alle disposizioni sulla clausola sociale, di minore apertura dei servizi alla concorrenza e di maggiori costi, considerato che l'obbligo eccede i limiti temporali dell'affidamento del servizio". Da tale motivazione si deduce che l'obbligo sancito dalla clausola sociale non pu� eccedere i limiti del servizio affidato; non pu�, quindi, estendersi al mantenimento di un contratto a tempo indeterminato (cos� Cons. Stato, sez. III, n. 1896/2013).

Dalle suesposte argomentazioni, secondo il giudice adito, "deve quindi concludersi che l'art. 4 CCNL Multiservizi non assegna ai dipendenti dell'impresa uscente n� il diritto al mantenimento delle condizioni economiche e giuridiche precedentemente godute, n� quello all'assunzione a tempo indeterminato da parte dell'impresa subentrante, ma soltanto il diritto ad essere assunti da quest'ultima (a tempo indeterminato o determinato ma comunque) fino alla fine dell'appalto".

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