Dott. Sestilio Staffieri - La Corte di legittimità (cfr. sentenza n. 2900/2016 qui sotto allegata) ha affrontato un caso di attualità delle cronache giornalistiche che vede coinvolto l'operato delle banche nelle proposte di stipula di contratti di investimento per niente redditizi per gli investitori non professionali ma addirittura "a perdere" in quanto presentano condizioni e clausole che implicano la certezza di uno svantaggio per una sola parte.
I contratti di investimento, ancorché previsti come genere nel T.U.F. (D.lgs n. 58/1998) si configurano come contratti atipici e in quanto tali non possono sottrarsi al giudizio di meritevolezza della giuridicità del vincolo, sempre sottinteso dall'ordinamento per ogni struttura normativa mediante la quale si esplica l'autonomia privata.
La vicenda riguarda i contratti "For You" negoziati da una famosa banca toscana che, sottoposto a diversi giudizi a critica vincolata (Cass. 1584/2012; Cass. 776/2014), è da considerarsi un contratto d'investimento atipico e unitario che, nella sentenza in commento, non ha superato il giudizio di meritevolezza.
L'excursus della Corte è interessante perché affronta la tematica, ormai ius receptum della giurisprudenza, sulla qualificazione giuridica della violazione delle regole di condotta da parte degli intermediari finanziari, che radicano una responsabilità contrattuale o precontrattuale, rispetto alla prioritaria valutazione della giuridicità del rapporto che si è costruito col regolamento d'interessi tessuto nel contratto. È una questione che riguarda l'applicazione non tanto del "parametro del proibito, quanto quello dell'agiuridico".
Perché se un contratto possa qualificarsi come tale ed essere vincolante per le parti costituisce un prius logico prima che giuridico rispetto alla valutazione della violazione delle regole di condotta che presuppongono una struttura contrattuale che meriti il crisma della giuridicità. La soluzione negativa determina la conseguenza dell'improduttività degli effetti del contratto fin dall'origine dal momento che non sussiste una ragione giustificativa plausibile del vincolo, il quale non merita tutela e non è coercibile, restando indifferente per l'ordinamento. Tale è la conseguenza della "irrilevanza giuridica" del medesimo.
La Corte afferma anche, de iure procedendo, che il problema della qualificazione giuridica della natura di un contratto atipico e conseguentemente la definizione del perimetro della sua legalità ha un rilievo pubblicistico generale così come la rilevanza officiosa della nullità e di conseguenza può essere oggetto dell'esercizio della funzione nomofilattica intesa come tutela degli interessi generali. "L'autonomia privata deve essere esercitata in modo corretto, ordinato e ragionevole".
L'elemento principe è la conformazione del rischio. Il rischio connaturato a tali contratti rappresenta la principale pista d'indagine per evidenziarne la causa in concreto, cioè lo scopo pratico che le parti perseguono, nonché gli stessi limiti d'espansione dell'autonomia privata, essendo tutta la normazione di settore rivolta a dettare regole di condotta per l'intermediario che inducano l'investitore non professionale ad una scelta responsabile in modo che egli sia al corrente del margine effettivo di rischio relativo ai rendimenti possibili ed alle perdite pronosticabili nei limiti della prevedibilità oscillante dei mercati.
Passando all'esame concreto del prodotto finanziario, esso consiste in un finanziamento bancario a tasso fisso con utilizzazione della somma per l'acquisto di obbligazione Interbanca 01- 16, zero coupon e di fondi comuni d'investimento della s.p.a. Gestioni Ducato. Viene costituita in favore della banca garanzia pignoratizia sui titoli. Il recesso anticipato del cliente può essere esercitato mediante pagamento di penale affidata ad una complessa formula matematica. La ragione dell'investimento per il cliente risiede in una finalità previdenziale.
La rilevanza dell'insieme delle violazioni nella sua negoziazione evidenzia l'enorme alterazione dell'equilibrio contrattuale realizzato con il modello contrattuale For You, in quanto caratterizzato da una promessa, il raggiungimento di un beneficio economico futuro a fini previdenziali, radicalmente disatteso non dall'andamento imprevedibile dei mercati, ovvero da un rischio che poteva essere contenuto nel nucleo causale del contratto atipico in questione, ma dal tessuto di regole e vincoli contrattuali, congegnati in modo tale da esporre il cliente esclusivamente a conseguenze svantaggiose oltre che a non consentirgli un'effettiva facoltà di recesso mentre l'interesse dell'intermediario è sostanzialmente privo di effettivi margini di rischio.
Pertanto la Corte conclude che l'interesse perseguito mediante un contratto atipico, fondato sullo sfruttamento delle preoccupazioni previdenziali dell'utenza da parte di operatori professionali ed avente ad oggetto il compimento di operazioni negoziali complesse relative alla gestione di fondi comuni che comprendano anche titoli di dubbia redditività, il cui rischio sia unilateralmente trasmesso sul cliente, al quale, invece, il prodotto venga presentato come rispondente alle esigenze di previdenza complementare, a basso rischio e con libera possibilità di disinvestimento senza oneri, non è meritevole di tutela ex art. 1322, comma 2, c.c., ponendosi in contrasto con i principi desumibili dagli artt. 38 e 47 Cost. sulla tutela del risparmio e l'incentivo delle forme di previdenza, anche privata.