Data: 02/12/2022 12:00:00 - Autore: Giovanni Tringali

Cos'è la bancarotta fraudolenta societaria o impropria

La bancarotta fraudolenta si definisce societaria o impropria quando è commessa da soggetti diversi dal fallito. Trattasi di reato societario di "evento" in cui appunto l'evento è rappresentato dal dissesto.
La norma di riferimento del reato è l'art. 223 della legge Fallimentare intitolata "Fatti di bancarotta fraudolenta".
Il reato è noto come bancarotta fraudolenta societaria, come si evince chiaramente dal testo dell'art. 223 L.F. in quanto:
"Si applicano le pene stabilite nell'art. 216 agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori di società dichiarate fallite, i quali hanno commesso alcuno dei fatti preveduti nel suddetto articolo.
Si applica alle persone suddette la pena prevista dal primo comma dell'art. 216, se:
1. Hanno cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della società, commettendo alcuno dei fatti previsti dagli articoli 2621, 2622, 2626, 2627, 2628, 2629, 2632, 2633 e 2634 del codice civile.
2) hanno cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento della società. Si applica altresì, in ogni caso, la disposizione dell'ultimo comma dell'art. 216".

Bene giuridico protetto

Il bene giuridico protetto dalla disposizione è ovviamente l'interesse dei creditori (compreso lo Stato) delle società dichiarate fallite, alla garanzia patrimoniale.

Soggetti attivi del reato

Soggetti attivi del reato sono nello specifico gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori di società fallite.

Elemento soggettivo

L'elemento soggettivo del reato è il dolo generico o eventuale, ovvero una volontà protesa al dissesto, da intendersi non già quale intenzionalità di insolvenza, bensì quale consapevole rappresentazione della probabile diminuzione della garanzia dei creditori e del connesso squilibrio economico.

Elemento oggettivo

La condotta, costituita dai fatti previsti dagli articoli 2621, 2622, 2626, 2627, 2628, 2629, 2632, 2633 e 2634 del codice civile, deve cagionare, o quantomeno concorrere a cagionare, il dissesto della società, in presenza del relativo nesso di causalità.

Secondo la giurisprudenza il reato sussiste anche quando la condotta illecita abbia concorso a determinare anche solo un "aggravamento" del dissesto già in atto della società, per cui la stessa non deve necessariamente essere la causa scatenante od esclusiva del dissesto, potendo essere anche una semplice concausa (come affermato dalla Cassazione n. 680/2022 nel richiamare la precedente pronuncia della Sezione 5 n. 40998/2014).

Consumazione del reato

Il reato deve intendersi consumato alla data della sentenza dichiarativa di fallimento.

Prescrizione

In base a quanto previsto dall'art. 157 c.p. la prescrizione estingue il reato una volta decorso il tempo corrispondente al massimo della pena edittale stabilita dalla legge e in ogni caso per un tempo non può essere inferiore a sei anni, se si tratta di delitto, a quattro anni se si tratta di contravvenzione, anche nel caso in cui siano puniti con la sola pena pecuniaria.

Procedibilità

Trattasi di una fattispecie di reato procedibile d'ufficio.

Bancarotta societaria: reato complesso

La bancarotta fraudolenta da reato societario si presenta come reato complesso. Difatti, la legge considera come "elemento costitutivo" del reato de quo uno dei "fatti" previsti dal codice civile ai seguenti articoli:

  • 2621 - False comunicazioni sociali
  • 2622 - False comunicazioni sociali delle società quotate
  • 2626 - Indebita restituzione dei conferimenti
  • 2627 - Illegale ripartizione degli utili e delle riserve
  • 2628 - Illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante
  • 2629 - Operazioni in pregiudizio dei creditori
  • 2632 - Formazione fittizia del capitale
  • 2633 - Indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatorie
  • 2634 - Infedeltà patrimoniale del codice civile.

Vi è quindi assorbimento tra il reato societario e il reato fallimentare, nel senso che nel corpo della norma fallimentare abbiamo dei "fatti societari" che costituirebbero per se stessi reato, ma che perdono la loro autonomia in favore del più grave reato previsto dalla L.F.

Giurisprudenza sulla bancarotta societaria

Illustrato il reato nei suoi elementi costituivi e aspetti principali vediamo quali precisazioni ha fornito la giurisprudenza della Cassazione su questa fattispecie:

Bancarotta impropria reato societario art. 2634 c.c.

Ai fini della configurabilità del reato di bancarotta impropria da reato societario ex art. 2634 cod. civ. è necessario che gli atti di frode ai creditori siano espressione del potere di amministrazione, sia pure esercitato in una situazione di conflitto con l'interesse della società e con le finalità descritte dalla norma, mentre, invece, deve ritenersi sussistente il diverso reato di cui all'art. 223, comma 1, L.F. quando siano realizzati atti di disposizione dei beni societari caratterizzati, secondo una valutazione "ex ente", da manifesta ed intrinseca fraudolenza, in assenza di qualsiasi interesse per la società amministrata (Sez. 5, n. 2517 del 04/12/2020).
Cass. n. 40391/2022

Nesso di causa tra condotta dolosa ed evento

Ai fini della configurabilità del reato di bancarotta impropria prevista dall'art. 223, secondo comma, n. 2, R.D. 16 maggio 1942, n. 267, non interrompano il nesso di causalità tra l'operazione dolosa e l'evento, costituito dal fallimento della società, né la preesistenza alla condotta di una causa in sé efficiente del dissesto, valendo la disciplina del concorso causale di cui all'art. 41, c.p., né il fatto che l'operazione dolosa in questione abbia cagionato anche solo l'aggravamento di un dissesto già in atto, poiché la nozione di fallimento, collegata al fatto storico della sentenza che lo dichiara, è ben distinta da quella di dissesto, la quale ha natura economica ed implica un fenomeno in sé (cfr., ex plurimis, Sez. 5, n. 8413 del 16/10/2013, Rv. 259051; Cass., Sez. 5, n. 40998 del 20/05/2014, Rv. 262189). Sotto il profilo dell'elemento psicologico del reato, infine, si è opportunamente sottolineato come, in tema di bancarotta fraudolenta impropria, nell'ipotesi di fallimento causato da operazioni dolose non determinanti un immediato depauperamento della società, la condotta di reato sia configurabile quando la realizzazione di tali operazioni si accompagni, sotto il profilo dell'elemento soggettivo, alla prevedibilità del dissesto come effetto della condotta antidoverosa (cfr. Cass., Sez. 5, n. 45672 del 01/10/2015, Rv. 265510).
Cass. n. 27962/2022

Bancarotta fraudolenta impropria anche con condotte omissive

Poiché l'amministratore ha un obbligo di fedeltà nei confronti della società, ogni violazione di questo integra, sussistendone le altre condizioni, un'operazione dolosa ai sensi dell'art. 223 co. 2 n. 2 L.F., che può, pertanto, consistere nel compimento di qualunque atto intrinsecamente pericoloso per la salute economica e finanziaria della impresa e, quindi, anche in una condotta omissiva produttiva di un depauperamento non giustificabile in termini di interesse per l'impresa (...) Come è stato già chiarito l' "operazione" è termine semanticamente più ampio dell' "azione", intesa come mera condotta attiva, e ricomprende l'insieme delle condotte, attive od omissive, coordinate alla realizzazione di un piano.
Cass. n. 22765/2021

Operazioni dolose art. 223 co. 2 n. 2

Le operazioni dolose di cui all'art. 223, comma 2, n. 2, legge fall. possono consistere nel sistematico inadempimento delle obbligazioni fiscali e previdenziali, frutto di una consapevole scelta gestionale da parte degli amministratori della società, da cui consegue il prevedibile aumento della sua esposizione debitoria nei confronti dell'erario e degli enti previdenziali.
Cass. n. 36913/2021

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