Dott. Massimiliano Pagliaccia - È prassi consolidata fra i professionisti (perlopiù avvocati, ma non solo) chiamati dalla legge ad amministrare un procedimento di arbitrato ¹ (nello specifico, rituale) previsto e disciplinato quale vero e proprio ‘'processo civile' dal nostro Codice di procedura civile, quella di ripartire secondo equità le spese processuali fra le parti in causa, ‘'caricando' il soccombente in arbitrato di una quota maggiore di tale obbligazione solidale.

Tale atteggiamento dell'arbitro rituale se pure in apparenza logicamente giusto, deve però essere indagato in maniera più approfondi ta al fine unico di calarlo in modo appropriato nel nostro ordinamento, in base alle regole imposteci dal sistema italo-comunitario delle fonti ² .

Per addentrarci in quella che, solo in apparenza, sembra una questione di poco rilievo o comunque facilmente risolvibile richiamando semplicemente il dettato dell'art. 814 c.p.c. dobbiamo - seguendo l'unico pe rcorso che per il buon giurista risulta percorribile - muovere i nostri passi dalla qualificazione giuridica che la legge (il nostro c.p.c.) compie per tale obbligazione.

L'art. 814 c.p.c . definisce ‘'l'onere di retribuire gli arbitri' q uale obbligazione solidale esistente dunque fra le parti in causa in quanto è palese il tenore di tale articolo quando statuisce che "gli arbitri hanno diritto al rimborso delle spese e all'onorario per l'opera prestata, se non vi hanno rinunciato al momento dell'accettazione o con atto scritto successivo. Le parti sono tenute solidalmente al pagamento salvo rivalsa tra loro'.

L'art. 814 c.p.c., nel disciplinare la modalità di erogazione di tale liquidazione (nel secondo comma) ma prima ancora, nel qualificare la natura giuridica di tale obbligazione compie un vero e proprio rinvio normativo agli artt. 1292 e seguenti del Codice civile ³.

Senza ripetere il contenuto dell'art. 1292 c.c. ci basterà qui soffermarci sull'inciso dell'unico comma in cui risulta articol ata tale norma, che recita ‘'(omissis…) quando più debitori sono obbligati tut ti per la medesima

prestazione in modo che ciascuno può essere costret to all'adempimento per la totalità e l'adempimento da parte di uno libera gli altri'.

L'art. 814 c.p.c. dunque statuisce semplicemente che le parti devono retribuire (giustamente) gli arbitri ma non ci fornisce alcun ulteriore elemento utile ai fini della ‘'giusta ripartizione' di tale obbligazione fra le parti, ⁴ limitandosi a puntualizzare solamente ‘'salvo rivalsa tra loro'.

Tale locuzione legislativa risulta essere non solo grammaticalmente inesatta ⁵ o quantomeno inopportuna,⁶ ma risulta essere anche manifestamente ingiusta da un punto di vista giuridico per l'aperta e palese violazione dell'art. 3 della nostra amata Carta costituzionale.

Cosa c'è di giusto infatti, nel dire alle parti - sostanzialmente - voi intanto pagate gli onorari agli arbitri poi per le vostre diatribe interne ex art. 814 c.p.c., semmai instaurerete una nuova causa?

Il secondo comma dell'art. 814 c.p.c. poi, apre a scenari del tutto raccapriccianti e con un eccessivo ed irragionevole allungamento dei termini per concludere l'arbitrato.

Innanzitutto non si comprende perché gli arbitri, i quali con il lodo possono incidere in modo vincolante ⁸ nelle sfere giuridiche delle parti ⁹, non possano vincolare le parti al pagamento dei loro onorari ¹⁰ purché questi siano correttamente quantificati in base al tariffario professionale ed equitativamente ripartiti.

Nel caso in cui le parti non dovessero accettare la liquidazione degli onorari e delle spese fatta dagli arbitri infatti, solo su questo punto, si aprirebbero quantomeno due ulteriori procedimenti civili: quello proposto con ricorso degli arbitri per ottenere un'ordinanza ¹¹ dal Presidente del Tribunale territorialmente competente ¹² che liquidi i propri onorari il primo, ed un altro proposto dalla parte - o dalle parti - per agire in regresso nei confronti dell'altro condebitore in solido, qualora il ricorrente ¹³ le avesse già anticipate.

Tale ultima ipotesi potrebbe ricorrere ad esempio nel caso in cui, in presenza di contumacia del convenuto, gli arbitri dovessero ‘'c ostringere' il ricorrente all'anticipazione delle spese a norma dell'art. 816 - septies c.p.c.

In tale caso infatti, il ricorrente sarebbe costretto ad anticipare anche per l'altra parte (la contumace) per evitare il pregiudizio che l'eventuale rifiuto gli verrebbe a cagionare in quanto "se le parti non provvedono all'anticipazione nel termine fissato dagli arbitri, non sono più vincolate alla convenzione d'arbitrato (omissis)'.

Questo comma, assieme all'articolo tutto, dovrebbe essere espunto dall'ordinamento giuridico perché de facto permette ad una parte¹⁴ di tenere ‘'in ostaggio' la controparte processuale nonché l'arbitrato intero, permettendo quindi agli interessi particolari di derogare alla Giustizia dello Stato ¹⁵.

Per tutte le ragioni testé svolte possiamo dunque convenire, senza ombra alcuna che l'art. 814 c.p.c. non tenendo in considerazione il principio generale del processo civile per il quale è la parte soccombente a dovere essere condannata al rimborso delle spese a favore dell'altra parte, ¹⁶ risulta violare apertamente il diritto fondamentale ed inalienabile dell'individuo, all'eguaglianza di cui all'art. 3 Cost, a nulla rilevando il fatto che l'arbitrato pur se rituale non è riconducibile alla giurisdizione.

E se è vero che l'atteggiamento della giurisprudenza sul punto non convince affatto è altrettanto vero che i supremi Giudici di Piazza Cavour - pur rammentando la connotazione fortemente privatistica del rito arbitrale ¹⁷ - hanno da sempre riconosciuto l'applicabilità , non tanto degli articoli del codice di procedura civile dettati per il rito ordinario, quanto piuttosto dei principi generali da essi desumibili e costituenti i cardini di ogni giusto processo.

Ad oggi, non si conosce infatti, l'orientamento della Consulta sulla sospetta illegittimità costituzionale dell'art. 814 c.p.c. i n quanto, vista l'incidentalità del ricorso che attiva il nostro Giudice delle Leggi, ¹⁸ probabilmente nessuna questione è stata sollevata in merito.

Ad avviso di chi scrive infatti l'art. 814 c.p.c. dovrebbe essere dichiarato costituzionalmente illegittimo ‘' nella parte in cui non prevede che siano gli arbitri a potere vincolare - già nella fase decisionale - le parti al pagamento dei loro onorari ' rinviando poi le questioni su tali liquidazioni ¹⁹ alla fase successiva la quale, dovrebbe essere trattata dalla stessa Corte d'Appello investita delle questioni di cui agli artt. 827 ss. C.p.c.

Il legislatore infatti è stato non solo estremamente prolisso ²⁰ ma anche scarsamente efficiente dal punto di vista dell'ottimizzazione dell'economia processuale degli appelli, nonché incoerente con le scelte di fondo che lo hanno portato ad introdurre nel nostro ordinamento il procedimento arbitrale. Se si introduce nell'ordinamento un rito più snello, meno tecnico ²¹ al fine unico di sgravare i carichi affidati alle Autorità Giudiziarie ordinarie, non possono reputarsi legittimi - o quantomeno coerenti con tale scelta - ben due (o tre nella peggiore delle ipotesi) procedimenti civili solo per dirimere le controversie in ordine agli onorari degli arbitri.

Per le stesse motivazioni sin qui esposte dovrebbe essere espunto dall'ordinamento l'art. 816-septies c.p.c. in quanto, conferendo de facto ad una parte il potere di far cadere nel vulnus della nullità l'intero procedimento arbitrale, fa scempio del diritto al giusto processo a cui la nostra Costituzione conferisce una posizione di primazia nell'art. 111 e rammentando da ultimo ²² che le norme di legge ordinaria debbono sottomettersi sempre e comunque a quelle di rango costituzionale.

Dott. Massimiliano Pagliaccia

Giurista e giudice arbitro

¹ Sulla disciplina dell'arbitrato rituale (e irrituale), degna di nota l'esaustiva trattazione che ne compie FRANCESCO P. LUISO in Diritto Processuale Civile, tomo IV - I processi speciali, 2009 Giuffrè Editore, pp. 337- 447 .

² Sul significato dell‘espressione sistema italo-comunitario delle fonti, i problemi interpretativi imposti dalle regole dell'interpretazione sistematica e assiologica nonché sull'intero panorama delle questioni civilistiche sottese a tale tematica, illuminante il Trattato di Diritto Civile di PIETRO PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costi tuzionale, secondo il sistema italo - comunitario delle fonti, Terza Edizione, ESI 2006³ Il nostro codice civile si occupa delle obbligazioni solidali nel LIBRO IV, sez. III.

⁴ Sarebbe un sacrosanto diritto delle parti conoscere tale aspetto, prima di iniziare il ‘'gioco processuale‘' in arbitrato.

⁵ Inesatta, perché l'art. 1299 cod. civ. ci dice infatti che il condebitore in solido che ha anticipato l'intero può agire in regresso nei confr onti degli altri condebitori.

⁶ Visto che l'arbitrato è pur sempre un rito processuale previsto e disciplinato dal C.p.c. finalizzato all'applicazione obiettiva della legge al caso concreto.

⁷ In considerazione del fatto che l'introduzione dell'arbitrato nel nostro ordinamento ha avuto quale obiettivo primario quello di sgravare i carichi giudiziari pendenti dinanzi all'Autorità giudizi aria ordinaria.

⁸ E tendenzialmente definitivo, visto il potere decisionale degli arbitri da esplicarsi con il dictum conclusivo del rito, denominato lodo arbitrale e che esprime adempimento d'incarico contrattuale.

Sul punto, fra tutte, si veda in particolare la sentenza delle Sezioni Unite Civili della Suprema Corte di Cassazione n. 9839 del 2011.

⁹ Gli stessi dubbi, ma sollevati in tema di provvedimenti conservativi in arbitrato sono sollevati costantemente anche dai Giudici di merito.

¹⁰ Insensato dunque l'atteggiamento del legislatore (che confonde sempre più anche la giurisprudenza di merito) sul punto: o si riconosce il potere degli arbitri di vincolare e quindi di adottare il modus procedendi dell'Autorità Giudizia ria ordinaria - anche in materia di spese processuali, dunque - oppure non lo si riconosce.

¹¹ L'ordinanza è titolo esecutivo contro le parti, dice il 3° comma dell'art. 814 c.p.c..

¹² La competenza, anche per gli ‘'appelli' riguardanti il lodo arb itrale si rifà ai criteri generali dettati dal Codice di Procedura Civile ed è determinata dal luogo in cui gli arbitri hanno fissato la sede dell'arbitrato.

¹³ Il ricorrente del nuovo procedimento.

¹⁴ Quella che ha maggiore probabilità di essere la s occombente nell'arbitrato.

¹⁵ Anche se amministrata in via privata da soggetti diversi dalla Magistratura ordinaria.

¹⁶ Art. 91 C.p.c. e salve le esclusioni per le spese eccessive o superflue di cui all'art. 92 c.p.c. .

¹⁷ Sul punto, fra tutte, ancora una volta torna Cass. SS. UU. Civili sent. n. 9839 del 2011.

¹⁸ In materia di attribuzioni delle competenze di cui alla Legge n. 87 del 1953, di struttura e modalità di funzionamento nonché di rapporti della Corte costituzionale con le Autorità Giudiziarie nazionali ed europee, è superbo il compendio di MALFATTI - PANIZZA - ROMBOLI, Giustizia Costituzionale seconda edizione 2007, G. Giappichelli Editore, Torino.

¹⁹ Da doversi intendere quale una sorta di reclamo.

²⁰ Non si può dire però che abbia peccato di originalità sul punto!!

²¹ Non è in esso prevista la difesa tecnica mediante conferimento dello ius postulandi al difensore. Lo ha statuito la Cassazione a sezioni unite nella sent. 9839 del 2011.

²² Ma non per ordine di importanza.