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Il reato di insolvenza fraudolenta si pone, dal punto di vista del disvalore del fatto, in una posizione "mediana" tra il più grave reato di truffa ed il mero inadempimento contrattuale di natura civilistica.

Da una parte abbiamo il creditore che confida nella solvibilità del debitore, dall'altra abbiamo l'agente che contrae un'obbligazione col proposito di non adempierla, dissimulando il proprio "reale" stato di insolvenza.

Lo stato di insolvenza si pone come presupposto del reato, la sua dissimulazione ne è l'elemento caratterizzante, l'inadempimento dell'obbligazione fissa il momento consumativo, mentre il proposito di non adempierla è premessa indispensabile.

L'art. 641 c.p.

Art. 641 c.p. - Insolvenza fraudolenta

1. Chiunque, dissimulando il proprio stato d'insolvenza, contrae un'obbligazione col proposito di non adempierla è punito, a querela della persona offesa, qualora l'obbligazione non sia adempiuta, con la reclusione fino a due anni o con la multa fino a euro 516.

2. L'adempimento dell'obbligazione avvenuto prima della condanna estingue il reato.

Bene giuridico protetto

Buona fede contrattuale.

Soggetto attivo

Chiunque.

Elemento soggettivo

Il dolo è composito e consiste:

• nel proposito iniziale di non adempiere l'obbligazione e, successivamente, nella volontà consapevole di non adempiere l'obbligazione,
• nel dissimulare il proprio stato di insolvenza.

La dissimulazione (che sostanzia la fraudolenza) può assumere diverse forme e può consistere in un comportamento positivo ma anche negativo, come ad es. la reticenza, il silenzio o la menzogna. In ogni caso la dissimulazione non deve arrivare ad integrare i veri e propri artifici o raggiri perché in tal caso potrebbe configurarsi la truffa.

Non costituisce il delitto di insolvenza fraudolenta la condotta di colui che assume un'obbligazione con la riserva mentale di non adempiere per causa diversa dallo stato di insolvenza (es. per ripicca).

Per insolvenza deve intendersi l'impotenza a pagare nel momento in cui è contratta l'obbligazione: l'insolvenza sopravvenuta non integra il reato.

Detta condizione deve essere oggetto di specifica prova da parte del PM, non potendosi far discendere l'affermazione dell'impossibilità di adempiere da una mera presunzione dello stato di insolvenza.

Il proposito dell'agente di non adempiere l'obbligo deve sussistere nel momento in cui questo prende giuridica consistenza, perché, se sopravvenisse, non avrebbe alcuna rilevanza, nonostante la condizione obiettiva del mancato pagamento; la prova dell'esistenza della volontà di non pagare l'obbligazione al momento della contrattazione può bene essere desunta anche dal comportamento successivo dell'agente.

Non si configura alcuna ipotesi criminosa, ma solo illecito civile, nel mero inadempimento non preceduto da alcuna intenzionale preordinazione.

Elemento oggettivo

Premesso lo stato di insolvenza, per la sussistenza del reato occorre che l'agente:

• contragga un'obbligazione col proposito di non adempierla,
• non adempia l'obbligazione.

L'obbligazione deve essere di natura "contrattuale" e quindi volontaria, deve essere lecita e produttiva di effetti giuridici (un'obbligazione usuraria non potrebbe determinare insolvenza fraudolenta); infine, deve trattarsi di un'obbligazione di dare e non di svolgere una specifica attività in favore dell'altra parte.

Come si ricava dalla giurisprudenza, la prova del preordinato proposito di non adempiere alla prestazione dovuta sin dalla stipula del contratto, dissimulando lo stato di insolvenza, può essere desunta anche da argomenti induttivi seri e univoci, ricavabili dal contesto dell'azione e dal comportamento successivo all'assunzione dell'obbligazione, ma non esclusivamente dal mero inadempimento che, in sé, costituisce solamente un indizio del dolo.

Procedibilità

A querela della persona offesa.

Il termine per la presentazione della querela decorre non già dalla data in cui si verifica l'inadempimento dell'obbligazione, ma da quella in cui il creditore acquisisce la certezza che l'obbligato, contraendo l'obbligazione, aveva dissimulato il proprio stato di insolvenza ed aveva contratto l'obbligazione con il proposito di non adempierla.

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