Avv. Alessandra Donatello - La materia delle cosiddette A.D.R. "alternative dispute resolution" ed, in particolare, la mediazione, introdotta con il Dlgs n. 28/2010, prevista come condizione obbligatoria prima di avviare un giudizio per le materie di cui all'art. 5 Dlgs 28/2010, rappresenta ancora un terreno "inesplorato" e, per molti operatori del diritto, addirittura insidioso.
La mediazione ancora oggi, a distanza di circa sette anni dalla sua introduzione come condizione di procedibilità, viene vista e vissuta anziché come un'opportunità, come un pesante orpello.
Da questa breve osservazione, che prende spunto dall'esperienza quotidiana nell'applicazione della procedura conciliativa, se ne aggiunge una, maggiormente indicativa, che deriva dalla lettura dell'ordinanza del 6 dicembre 2016, emessa dal Tribunale di Vasto.
La portata di tale pronuncia va letta, a mente di chi scrive, non solo per le indicazioni operative che si traggono, ma forse ancor di più per il messaggio che intrinsecamente viene fornito.
Il caso pratico
Nella fattispecie esaminata, il giudice istruttore ha condannato l'istituto bancario convenuto in giudizio, al pagamento di una somma pari all'importo del C.U. dovuto per il medesimo.
Il motivo della condanna trova la sua origine nell'art. 8, comma 4 bis Dlgs 28/2010.
La banca, chiamata in mediazione, non aveva partecipato nemmeno al primo incontro, limitandosi a far pervenire alla segreteria dell'Organismo di mediazione una comunicazione in cui esponeva la propria intenzione di non partecipare.
Le ragioni di tale diniego non erano ricollegabili ad un oggettivo impedimento della parte, da leggersi come l'ostacolo di chi avrebbe voluto partecipare ma, come si legge nell'ordinanza, "non ne ha avuto la materiale possibilità"; esse vanno invece rinvenute in ragioni attinenti esclusivamente il merito delle reciproche posizioni, ora divenute ragioni processuali.
Come illustrato nel pronunciamento predetto, nell'attuale sistema normativo "non è mai consentito alle parti di anticipare la discussione sul tema della possibilità di avviare la mediazione, senza prima partecipare personalmente al primo incontro e recepito le informazioni che il mediatore è tenuto a dare circa la fruizione e le modalità di svolgimento della mediazione".
Ciò detto, colpisce esattamente nel segno la parafrasi, "rubata" all'ambito medico e riportata letteralmente nell'ordinanza, secondo cui "il dissenso alla mediazione, ai fini della sua validità, deve essere non solo personale, m anche consapevole, informato e, soprattutto, motivato".
Il valore dell'informazione da parte del mediatore e della partecipazione personale
Tutte le volte in cui, come molto frequentemente viene operato nella prassi, non avviene la partecipazione che deve essere quindi - e non potrebbe essere differente - "effettiva" e non "elusiva", e viene ritenuta esaustiva una comunicazione scritta all'Organismo, è bene porre attenzione sul fatto che tale modus operandi potrebbe essere, nel futuro giudizio, portatore di sanzioni da parte del giudicante.
La comunicazione in oggetto potrà essere validamente accettata solo qualora riveli in sé ragioni oggettivamente impeditive della volontà della parte di essere presente e di cui, in tal caso, "il mediatore ha l'obbligo professionale di dar atto nel verbale, così come di adottare ogni iniziativa finalizzata ad assicurare la presenza personale della stessa".
Dunque, la partecipazione è indispensabile in quanto, sola, consente quella necessaria informazione all'esito della quale la parte potrà manifestare la propria volontà.
E' in questo preciso momento che verrà interpellata sul punto e non prima ed è solo ora che il suo consenso o dissenso avrà effettivo valore.
Le dichiarazioni di merito preventive che si limitano ad enunciare la convinzione dell'insuperabilità dei rispettivi motivi di conflitto, non sono di per sé sufficienti.
Sulla scorta di tale condotta, nella fattispecie esaminata, il Giudice ha ritenuto di applicare la sanzione pecuniaria già in corso di causa, peraltro riservandosi di valutare la medesima condotta, ritenuta "di ingiustificata renitenza alla redazione" ai sensi degli artt. 116, secondo comma e 96, terzo comma c.p.c.
La mediazione come opportunità, il diritto del futuro
Il sentimento di sufficienza con cui troppo spesso si accoglie la mediazione è forse giunto il momento che lasci spazio ad una più corretta analisi dello strumento.
L'opportunità offerta da questa procedura conciliativa è seria e reale e già praticata e meglio conosciuta nella maggior parte delle realtà comunitarie e del nuovo continente, cerchiamo allora di conoscerla e sfruttarla.
In fondo, vista la macchinosa struttura della giustizia per così dire "ordinaria" del nostro paese, queste A.D.R. andrebbero già considerate il diritto del futuro nella maggior parte delle materie e solo uno studio serio ed un'adeguata opera di informazione - afferente tutti i canali - potrà consentire quel mutamento di forma mentis di cui cui si sente tanto il bisogno.
Avv. Alessandra Donatello
avvocato e mediatore civile e commerciale
alessandra.donatello@gmail.com