La Prima Sezione Penale della Cassazione,con una innovativa sentenza(1),ha stabilito che nei confronti dello straniero espulso dal territorio dello Stato con decreto prefettizio l'espiazione della pena può avvenire nelle forme delle misure alternative alla detenzione previste dall'ordinamento penitenziario.Nella fattispecie la Corte ha annullato con rinvio l'ordinanza del Tribunale di Sorveglianza di Bologna che aveva rigettato le richieste di affidamento in prova al servizio sociale, affidamento terapeutico, semilibertà e detenzione domiciliare presentate da un cittadino extracomunitario espulso con decreto prefettizio, operante solo a pena eseguita.
In conseguenza,gli stranieri privi di permesso di soggiorno e raggiunti da un provvedimento di espulsione non vanno solo per questo automaticamente esclusi dal regime delle misure alternative al carcere, se si trovano in prigione a scontare una condanna.
La Suprema Corte enuncia,nella sentenza,come il fine rieducativo della pena, sancito dalla Costituzione, non consente di introdurre discriminazioni fra cittadini e stranieri con tanto di permesso di soggiorno, da un lato, e clandestini, dall'altro.
La Corte trae il proprio convincimento da una ragione di fondo: la tutela della dignita' della persona, indipendentemente dal suo diritto a stare in Italia, e' alla base delle norme che regolano il sistema delle pene alternative, cui si deve poter accedere, se ricorrono i presupposti, da valutare caso per caso.
Ne' conta che il clandestino sia stato raggiunto da un decreto di espulsione, che lo allontanera' dal nostro Paese quando avra' scontato la sua pena: la risocializzazione non puo' essere ristretta all'interno di connotati " nazionalistici".
I giudici bolognesi avevano ritenuto che, essendo stato espulso con decreto del prefetto, non esistevano valide prospettive di reinserimento sociale sul territorio del detenuto straniero.
La Corte ha, invece, stabilito che « il regime delle misure alternative alla detenzione in carcere » puo' « essere applicato anche allo straniero entrato illegalmente in Italia e colpito da provvedimento di espulsione amministrativa operante solo dopo l'esecuzione della pena » . Le norme che riguardano le misure alternative « sono dettate a tutela della dignita' della persona umana, in se' considerata e protetta indipendentemente dalla circostanza della liceita' o non della permanenza nel territorio italiano ».
Un'eventuale disparita' di trattamento normativo sarebbe cosi' indubbiamente contraria ai principi di uguaglianza e al canone della ragionevolezza dettati dalla Costituzione.
Proprio nel momento in cui il ministro della giustizia lancia l'allarme sul sovraffollamento degli istituti di pena,in cui si trovano rinchiusi anche moltissimi detenuti extracomunitari, dalla Cassazione arriva così un'importante sentenza che ribalta anche precedenti orientamenti e chiarisce la importante questione.
2. La situazione nel sistema carcerario
Una recente analisi condotta dal Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria, ha permesso di accertare che le cause del costante aumento della popolazione penitenziaria straniera, pur variamente interpretabili a seconda dell'obiettivo dell'interprete, innegabilmente conducono tutte alle condizioni di estremo disagio sociale di coloro che entrano in Italia come clandestini e che tali sono spesso costretti a rimanere non per propria volontà ma per oggettive difficoltà di un corretto inserimento nel contesto sociale.
Ancora più difficile è l'inserimento dello straniero nel contesto sociale detentivo: le difficoltà di comunicazione dovute alla lingua ed alla diversità di cultura, pongono seri limiti al trattamento penitenziario; la certezza dell'espulsione a fine pena non facilita la collaborazione del detenuto.
La mancanza di riferimenti positivi presso la società esterna (alloggio, famiglia, lavoro, legami affettivi significativi) rende difficile l'accesso ai benefici penitenziari, e ciò contribuisce in misura determinante all'elevato numero di presenze in carcere di detenuti stranieri.
I punti che maggiormente possono qualificare l'intervento delle autorità penitenziarie in relazione alla problematica in esame sono relativi:
- all'ingresso in carcere degli stranieri;
- all'inserimento nel contesto penitenziario;
- all'accesso alle opportunità trattamentali
In ordine al primo punto, appare fondamentale fornire al nuovo giunto straniero una completa e corretta informazione sulle questioni di maggiore importanza pratica per il detenuto stesso. In tal senso, l'Amministrazione penitenziaria sta predisponendo, nelle lingue parlate dalla maggior parte dei detenuti stranieri, tutta la modulistica che deve essere compilata dal detenuto al momento di far ingresso in istituto; altrettanto avviene per una sorta di vademecum contenente brevi notizie sul complesso di diritti e di doveri spettanti al detenuto.
Quanto ai profili legati all'inserimento del detenuto nel contesto carcerario, una importante innovazione è contenuta nel nuovo regolamento di esecuzione dell'ordinamento penitenziario, approvato con Dpr 230/2000 il quale all'art. 35, nel sottolineare che nell'esecuzione delle misure privative della libertà nei confronti di persone straniere si deve tenere conto delle differenze linguistiche e culturali, si prevede espressamente l'obbligo di favorire l'intervento di operatori di mediazione culturale, mediante contatti diretti o attraverso convenzioni con Enti locali o con organizzazioni di volontariato.
Particolarmente interessante sembra poi la prospettiva di formare detenuti stranieri come mediatori culturali all'interno del mondo penitenziario.
Con riguardo al terzo punto, l'Amministrazione penitenziaria è impegnata con vari progetti diffusi su tutto il territorio nazionale a svolgere un'azione di orientamento e informazione per i detenuti immigrati, particolarmente mirata all'esercizio della tutela giuridica ed all'accesso ai percorsi alternativi alla detenzione, aiutandoli nella ricerca di condizioni idonee (lavoro, riferimento domiciliare, documentazione) per essere ammessi alla fruizione di permessi e misure alternative alla detenzione.
A tale proposito, va tuttavia operata una precisazione. Non c'è dubbio che a parità di condizioni oggettive (precedenti criminali, gravità del reato ed entità della pena ancora da scontare) i detenuti italiani siano ammessi a fruire di benefici penitenziari (lavoro all'esterno, permessi, misure alternative) con frequenza di gran lunga maggiore rispetto a quelli stranieri. Ciò in quanto questi ultimi scontano la mancanza di riferimenti positivi sul territorio nazionale (la famiglia, un lavoro, un domicilio stabile) e sono altresì sottoposti alla misura dell'espulsione dal territorio dello Stato.
Ne deriva che da un lato mancano i presupposti per essere ammessi a detti benefici, e dall'altro essi si rivelano del tutto inutili se all'esecuzione della pena deve necessariamente fare seguito l'espulsione. Non essendovi, pertanto, spazi rilevanti effettivamente praticabili al fine del reinserimento nella società civile, può determinarsi un affievolimento dell'atteggiamento collaborativo del detenuto straniero irregolare, che, contrariamente a quello italiano, sa che anche se si impegnerà nell'attività di trattamento ciò non inciderà sull'atto conclusivo della propria vicenda penitenziaria, cui farà comunque seguito l'espulsione.
Infine,va sottolineato l'annoso problema in base al quale la possibilità di accedere a misure cautelari domiciliari (per gli imputati) o a misure alternative alla detenzione (quali l'affidamento in prova o la detenzione domiciliare per i condannati) è concretamente legata alla disponibilità delle strutture alternative al carcere ed all'adozione del provvedimento giudiziario di scarcerazione.
3.La finalità rieducativa della pena anche per il cittadino straniero
Come innanzi sottolineato,una questione di grande rilevanza è ritenuta unanimemente,anche dallo stesso DAP,quella relativa al reinserimento sociale del detenuto straniero.
Si sostiene in Dottrina che la finalità rieducativa della pena di cui all'art. 27 comma 3 Cost. normalmente viene perseguita attraverso il c.d. "trattamento" del detenuto in un Istituto Penitenziario, ma il legislatore ha previsto fin dal 1975, con la legge n. 354 (che disciplina l'Ordinamento Penitenziario), la possibilità che, pur essendo condannato ad una pena detentiva, il detenuto possa trascorrere un periodo di tempo al di fuori delle mura carcerarie.
Si lamenta ,inoltre, da più parti che con la Legge Legge Bossi-Fini per i detenuti stranieri sarebbe venuta meno qualsiasi possibilità di reinserimento sociale, anche per coloro che avevano un permesso di soggiorno prima dell'arresto.
Infatti, per chi deve scontare una pena inferiore ai due anni, è prevista l'espulsione (art. 16, comma 5, T.U.), mentre per chi ha una pena maggiore sussisterebbe comunque il divieto di rinnovo dell'eventuale permesso di soggiorno posseduto .
In definitiva l'espulsione opererebbe comunque sia quando sia scontata una pena superiore ai due anni, oppure al termine della carcerazione, per chi non è identificato o è condannato per reati più gravi.
Per contro,si sostiene che i detenuti stranieri possono accedere alle misure alternative della detenzione, al pari degli italiani: possono lavorare in semilibertà, possono essere accolti in una comunità di recupero per tossicodipendenti.
In definitiva i detenuti stranieri possono ancora avviare dei percorsi di risocializzazione, almeno fino a che la loro pena è superiore alla fatidica soglia dei due anni sebbene l'espulsione arrivi a demolire quello che loro (e, con loro, gli operatori penitenziari e sociali) hanno faticosamente costruito.
Di fronte a questo destino apparentemente ineluttabile ci sarebbe solo silenzio e rassegnazione, anche da parte delle Associazioni che si battono per i diritti civili e di chi dà lavoro agli stranieri semiliberi sebbene una svolta potrebbe venire dalla rimessone alla Corte Costituzionale gli atti riguardanti l'espulsione di un detenuto marocchino,da parte dal Magistrato di Sorveglianza di Alessandria che ha rilevato la l'inconciliabilità tra il fine rieducativo della pena e l'espulsione.
Altre doglianze vengono dall'esame di alcuni recenti provvedimenti emanati da autorità giudiziarie e di polizia locali, riguardanti persone detenute straniere prive di permesso di soggiorno alle quali non verrebbe consentito di intraprendere o proseguire un'attività lavorativa nell'ambito di misure alternative alla detenzione.
Sul punto si lamenta da più parti come la Legge 189/2002 non sia entrata nel merito dell'applicabilità delle misure alternative alla detenzione nei confronti dei detenuti stranieri privi di autorizzazione al soggiorno ovvero titolari di soggiorno scaduto, revocato etc ? atteso l'art. 14 avrebbe integrato l'art. 15 del D Lgs 286/98 esclusivamente nella parte riguardante la comunicazione al Questore e alla competente autorità consolare dell'emissione del provvedimento di custodia cautelare o della sentenza di condanna definitiva nei confronti dello straniero, al fine di procedere alla sua identificazione in previsione dell'esecuzione della misura dell'espulsione seguente alla cessazione del periodo di custodia cautelare o di esecuzione della pena.
Inoltre l'art. 15 della Legge 189/2002,sostituendo l'art. 16 del DLgs 286/98, avrebbe disposto al comma 5 l'oobligo di espulsione atteso che ?? nei confronti dello straniero, identificato, detenuto che si trova in taluna delle situazioni indicate nell'art. 13 comma 2 che deve scontare una pena detentiva, anche residua, non superiore a due anni, è disposta l'espulsione. Essa non può essere disposta nei casi in cui la condanna riguarda uno o più delitti previsti dall'art. 407 comma 2 lettera a), del CPP, ovvero i delitti previsti dal presente Testo Unico?.
Il comma 6 del citato articolo prevede altresì che: ??competente a disporre l'espulsione di cui al comma 5 è il magistrato di sorveglianza, che decide con decreto motivato, senza formalità, acquisite le informazioni degli organi di polizia sull'identità e sulla nazionalità dello straniero. Il decreto di espulsione è comunicato allo straniero che, entro il termine di dieci giorni, può proporre opposizione dinanzi al tribunale di sorveglianza. Il tribunale decide nel termine di venti giorni?.
In base a tali disposizioni si ritiene che l'esecuzione dell'espulsione rimarrebbe sospesa fino alla decorrenza dei termini di impugnazione o della decisione del Tribunale di sorveglianza.
In ogni caso lo stato di detenzione del detenuto straniero permarrebbe fino a quando non siano acquisiti i necessari documenti di viaggio per l'esecuzione dell'espulsione con accompagnamento alla frontiera (comma 7, art. 16 DLgs 286/98).
In definitiva.la nuova Legge non avrebbe risolto,quindi,il problema della concedibilità e applicabilità delle misure alternative alla detenzione a cittadini stranieri privi del permesso di soggiorno ovvero titolari di titolo di soggiorno scaduto o revocato, non si rileverebbero quindi elementi di novità.
Per contro,si rammenta quanto previsto in proposito dalla Circolare del Ministero del Lavoro n.27/1993 con la quale è stato stabilito che i cittadini stranieri sprovvisti di permesso di soggiorno ?? sono tassativamente obbligati in forza di una decisione giurisdizionale, a permanere sul territorio italiano e a svolgere attività lavorativa in alternativa alla pena detentiva, in forza di una ordinanza del TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA o di un provvedimento di ammissione al lavoro esterno??.
In basa a tale principio ? condiviso all'epoca dal Ministero di Grazia e Giustizia ? la circolare 27/93 aveva pure stabilito il rilascio da parte degli UPLMO (oggi DPL) di ?un apposito atto di avviamento al lavoro ? prescindendo dalla iscrizione nelle liste di collocamento, dal possesso del permesso di soggiorno e dall'accertamento di indisponibilità?. Il predetto atto doveva avere validità limitata al tipo di attività lavorativa e al periodo indicati nel provvedimento senza costituire ?titolo valido per la iscrizione nelle liste di collocamento alla cessazione del rapporto di lavoro per il quale è stato concesso??.
La medesima circolare aveva introdotto una analoga procedura per i minorenni stranieri privi di permesso di soggiorno per i quali ? ?a seguito della sospensione del processo e messa alla prova ? è previsto l'avviamento al lavoro nel quadro di attività di osservazione, trattamento e sostegno ai sensi dell'art. 28 del DPR 48/98??.
Dopo l'entrata in vigore del DLgs 286/98,il Ministero del Lavoro con nota del 11.01.2001 non rilevava elementi ostativi al persistere dell'applicabilità dell'apposita procedura di avviamento al lavoro delineata nella circolare n° 27/93.
Con successiva Circolare del Ministero dell'Interno del Dicembre 2000 venne affermato che ? riguardo alla posizione di soggiorno dei cittadini stranieri detenuti ammessi alla misure alternative previste dalla legge, quali la possibilità di svolgere attività lavorativa all'esterno del carcere si rappresenta che la normativa vigente non prevede il rilascio del permesso di soggiorno ad hoc per detti soggetti. In queste circostanze non si reputa possibile rilasciare un permesso di soggiorno per MOTIVI DI GIUSTIZIA né ad altro titolo, ben potendo l'ordinanza del Magistrato di SORVEGLIANZA costituire ex se un'autorizzazione a permanere nel territorio nazionale??.
Tale Circolare precisava,tuttavia,che ?? la possibilità per gli stranieri di cui trattasi, di svolgere attività di lavoro all'esterno del carcere è stata disciplinata dalla circolare n° 27/93 del Ministero del Lavoro e della Previdenza sociale con la quale è stato chiarito che è sufficiente un apposito atto di avviamento al lavoro rilasciato dagli Uffici provinciali del lavoro, di validità limitata al tipo di attività lavorativa e a quel periodo indicato nel provvedimento giudiziario di ammissione al beneficio de quo??.
Tutto ciò veniva ribadito dal Ministero anche a fronte di quesiti sottoposti da alcune QUESTURE al Ministero dell'Interno rispetto alla possibilità di poter concedere o meno la conversione del MOTIVO permesso di soggiorno rilasciato per MOTIVI DI GIUSTIZIA - eventualmente ottenuto durante lo svolgimento di una misura alternativa alla detenzione - a motivo di LAVORO SUBORDINATO al termine della misura alternativa medesima.
La Legge 189/2002 all'art. 18, riscrivendo l'art. 22 del DLgs 286/98 ha affermato,al contrario, che ?? il datore di lavoro che occupa alle proprie dipendenze lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno ? ovvero il cui permesso sia scaduto e del quale non sia stato chiesto, nei termini di legge il rinnovo, revocato o annullato, è punito con l'arresto da tre mesi ad un anno e con l'ammenda di 5.000 euro per ogni lavoratore impiegato?? (comma 12).
In conseguenza,si ritiene che tale disposizione contrasti con quanto stabilito dal Ministero della Giustizia secondo cui ?? il divieto di occupare alle proprie dipendenze lavoratori stranieri privi di permesso di soggiorno? non riguarda i detenuti extracomunitari che vengono ammessi al lavoro all'interno del carcere. Ciò in considerazione del fatto che il lavoro penitenziario presenta natura e caratteristiche proprie rispetto a quello ordinario??. E ancora: ??per quanto concerne invece, il collocamento dei detenuti extracomunitari all'esterno del carcere ed alle dipendenze di terzi il problema della necessità del permesso di soggiorno è già stato affrontato nel 1993 (circolare Ministero Lavoro 27/93) ? la ratio di tale disposizione è da individuarsi nel fatto che i detenuti extracomunitari sono comunque obbligati a permanere sul territorio italiano in virtù di un provvedimento giurisdizionale ? il problema relativo al possesso del permesso di soggiorno può considerarsi superato in quanto le disposizioni contenute nella circolare suddetta (circolare Ministero del Lavoro n° 27/93) appaiono tuttora applicabili, visto che l'art. 22 del T.U. 286/98 non sembra possedere carattere innovativo??.
Non va trascurata,infine, una recente Circolare del Ministero dell'Interno del 4.09.2001 che ha stabilito che: ??l'art. 5 comma 4 del Dlgs 286/98 detta le condizioni a cui deve essere sottoposto il rinnovo del permesso di soggiorno, che riguardano i motivi e la sussistenza dei requisiti necessari al rilascio e la cui verifica deve essere effettuata dall'Autorità di P.S. ? nel caso di richiesta volta ad ottenere il rinnovo presentata da un cittadino extracomunitario in stato di detenzione, si deve precisare che l'istanza non può essere accolta, atteso che la verifica della sussistenza dei requisiti necessari, caratterizzanti la tipologia del permesso invocata, è obiettivamente superata dal provvedimento dell'A.G. in forza del quale l'interessato è detenuto. In sostanza, si può ben sostenere che tale provvedimento contiene in se stesso la caratteristica di autorizzazione al soggiorno,rendendo vano un ulteriore intervento, peraltro di natura amministrativa, dell'autorità di P.S.?
Anche alla luce delle citate Circolari,non vi sarebbe alcun dubbio che la legge del 1975 estenda l'applicabilità delle norme sul trattamento penitenziario ai detenuti stranieri infatti, laddove essa afferma che "il trattamento è improntato ad assoluta imparzialità, senza discriminazioni in ordine a nazionalità, razza e condizioni economiche e sociali, a opinioni politiche e a credenze religiose".
Nondimeno i detenuti extracomunitari non riescono ad accedere ai benefici delle misure alternative.
Il problema non è irrisorio dato che, come si è visto, gran parte della popolazione carceraria italiana è costituita da extracomunitari.
Si ritiene da parte di alcuni commentatori che si guarda, ad es.,all'affidamento in prova al servizio sociale (art. 47 O.P) ordinario e quello previsto "in casi particolari" per i detenuti tossicodipendenti o alcooldipendenti (art. 47 bis O.P.),l'orientamento dei Tribunali di Sorveglianza è per la concessione della misura solo in presenza di determinate condizioni: ambiente familiare idoneo, attività lavorativa che gli permetta di sostenersi autonomamente fuori dal carcere, un alloggio, ecc. al fine di creare attorno al detenuto una rete di relazioni che siano di sostegno nel percorso di risocializzazione.
Occorre tuttavia sottolieare che gli extracomunitari, sono, nella maggior parte dei casi, privi di quei punti di riferimento familiare, ambientale, sociale e lavorativo che sono generalmente richiesti dalla autorità giudiziaria.
Come innanzi evidenziato anche dal DAP e nella ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale del Tribunale di Sorveglianza di Alessandria,alla privazione della libertà, comune a ciascun detenuto, si aggiungono per il cittadino straniero altri stati oggettivi e soggettivi di ulteriore disagio quali la situazione di immigrato, l'assenza di un nucleo familiare, la mancanza del permesso di soggiorno e quindi la impossibilità di trovare un lavoro e un alloggio all'esterno ecc.
E' evidente allora, l'iniquità che si abbatte fatalmente su questa categoria di reclusi.
Nel caso di stranieri tossicodipendenti che sono in condizioni di poter usufruire dell'affidamento in prova "in casi particolari", gli ostacoli alla fruizione del beneficio sono anche altri: i programmi socio-sanitari che i detenuti tossicodipendenti devono seguire richiedono un loro ricovero all'interno di apposite comunità terapeutiche
Ma il detenuto straniero nel 90 % dei casi non ha (o lo perde con la commissione del reato) il permesso di soggiorno, quindi, è privo dell'assistenza sanitaria e non ha diritto a nessuna prestazione erogata dal servizio sanitario nazionale, nemmeno a quelle che offre una comunità di recupero per tossicodipendenti.
Dunque, anche la previsione di forme trattamentali preferenziali nei confronti dei detenuti tossicodipendenti si risolve in una nuova forma di discriminazione per questi ultimi che finiscono per scontare interamente la loro pena negli Istituti penitenziari.
Con riferimento alla misura della semilibertà le considerazioni da fare sono analoghe.
Interessante è in proposito una sentenza della Corte di Cassazione che nel 1982 ha posto fine ad una situazione di discriminazione che si realizzava nei confronti dei detenuti extracomunitari accogliendo il ricorso di un difensore che lamentava che al proprio cliente era stato negata l'ammissione alla semilibertà dal Tribunale di Sorveglianza di Milano sul rilievo che al detenuto era stata ordinata l'espulsione dal territorio nazionale una volta espiata la pena.
La Corte ha stabilito una volta per tutte che l'espulsione non esclude la possibilità di espiare la pena in semilibertà contrariamente all'orientamento dei Tribunali di Sorveglianza.
Altra difficoltà per i detenuti extracomunitari discende dal fatto che i Tribunali di Sorveglianza considerano l'attività lavorativa una "conditio sine qua non " per la concessione della misura.
Ciò, nonostante l'art. 48 O.P. la consideri solo come una delle possibili condizioni risocializzanti assieme alle "attività istruttive o comunque utili al reinserimento"(art. 48 comma 1).
Oltre alla difficoltà di trovare un lavoro all'esterno, i detenuti extracomunitari fino a qualche tempo fa (così come in caso di affidamento in prova al servizio sociale) avevano anche quello della mancanza di permesso di soggiorno che non permetteva loro di lavorare.
A tal proposito,come innanzi ricordato, il Ministero del Lavoro ha emanato la Circolare 27/1993 con la quale è stata finalmente stabilita la possibilità che i detenuti extracomunitari pur essendo privi di permesso di soggiorno possano ugualmente lavorare qualora siano ammessi al regime di semilibertà e all'affidamento in prova al servizio sociale.
Infine, per quel che concerne la detenzione domiciliare, è facile immaginare quale sia il requisito essenziale per esserne ammessi: dimostrare di avere una dimora dove scontare il resto della detenzione.
L'art 47 ter comma 5 O.P.,peraltro, solleva l'amministrazione penitenziaria da ogni obbligo circa il mantenimento, la cura e l'assistenza medica del condannato che si trova in stato di detenzione domiciliare.
Ciò significa che una volta fuori il detenuto deve essere in grado di cavarsela da solo altrimenti la misura non potrà essere concessa.
Ancora una volta è la mancanza di permesso di soggiorno da parte dei detenuti extracomunitari a rappresentare un grosso limite.
In alcune città del centro-nord il problema è stato risolto in singoli casi dalle associazioni di volontariato che hanno utilizzato i "Centri di Prima Accoglienza" predisposti dagli enti locali come punti di riferimento sia per la detenzione domiciliare sia per le altre misure.
Ma si tratta di eccezioni che non giustificano l'assenza in questi casi di una previsione legislativa che consenta al detenuto extracomunitario di ottenere un "permesso di soggiorno per motivi di giustizia" che gli consenta, al pari di tutti gli altri detenuti, di godere dei benefici che la legge consente.
Alla luce di quanto è stato detto è facile rilevare che le misure alternative siano causa di disuguaglianza sociale nei confronti di coloro che rappresentano i soggetti più deboli delle popolazione detenuta: gli extracomunitari.
Ostuni, Luglio 2005
Avv.Mario Pavone
** Presidente
ANIMI