di Francesca Trotta - L'articolo 97 della Carta Costituzionale nel precisare che i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge in modo da garantire il buon andamento e l'imparzialità della pubblica amministrazione, precisa altresì che nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionario.

La competenza amministrativa e le patologie

La norma prevede come si evince dalle chiare lettere dell'articolo una riserva di legge in termini di competenza. Tant'è che la competenza amministrativa ove riferita ad un organo, è da intendersi in via generale come il complesso di poteri e funzioni che lo stesso può esercitare per legge[1]. Essa risulta tendenzialmente inderogabile essendone esclusa la possibilità di trasferimento da un organo all'altro a mezzo di un semplice provvedimento amministrativo. Qualora la norma risulti inderogabile in termini di trasferibilità della competenza al contrario può ammettersi che l'autorità amministrativa competente trasferisca invece l'esercizio delle competenze proprie ad un altro organo. Trasferendo l'esercizio del potere ad altro organo amministrativo non sarà imputabile alcuna lesione del principio di riserva di legge in quanto l'attribuzione ad altri del mero esercizio di poteri non determina a sua volta l'acquisto di titolarità. L'ordinamento conosce vari istituti idonei a determinare il semplice trasferimento dell'esercizio del potere tra cui : l'avocazione, la sostituzione e la delega. L' avocazione presuppone un rapporto di gerarchia tra gli organi, in particolare tra il soggetto avocante e il soggetto avocato, comportando l'attribuzione a sè da parte dell'avocante delle competenze spettanti al soggetto avocato. L'organo avocato sarà impossibilitato ad esercitare in futuro le attività rientranti nella propria sfera di competenza salvo il caso di un eventuale restituzione. L'avocazione inoltre prescinde dal ritardo o dall'inadempimento relativo all'esercizio del potere a differenza della sostituzione. La sostituzione interviene previa sussistenza del rapporto di gerarchia solo in presenza di inadempimento o d'inerzia del sostituto. La figura de quo è prevista inoltre nella Carta Costituzionale all'articolo 120 laddove al secondo comma prevede come il governo si sostituisce ad organi delle Regioni, Città metropolitane, delle Province e Comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure in casi di pericolo grave per l'incolumità e pubblica sicurezza, ovvero quando lo richiedano la tutela dell'unità economica e in particolare la tutela del livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali.Da ultimo un ulteriore meccanismo idoneo a determinare il trasferimento di competenza è la delega. In tal caso si crea in capo al soggetto delegato una competenza derivata . Tramite la delega un organo (delega interorganica) o un ente (delega intersoggettiva) conferisce unilateralmente ad un altro organo o ente il potere di provvedere in ordine ad una determinata materia. Si parla al riguardo di competenza derivata poiché il potere oggetto di delega è esercitato dal soggetto delegato in nome proprio, potendo inoltre essere successivamente revocata. Finora l'esame ha riguardato casi in cui un organo conferisce all'altro la possibilità di esercitare la propria competenza, gli istituti così esaminati presuppongono quindi che il soggetto investitore sia o abbia competenza. Si contemplano ipotesi in cui invece si registra un difetto di competenza nell'emanazione di un atto o nel compimento di attività amministrativa, in tal senso si registrano tre patologie: l'acompetenza, l'incompetenza assoluta e l'incompetenza relativa. L'incompetenza assoluta, idonea a determinare nullità dell'atto per alcuni(rappresentando un ipotesi di carenza di potere in astratto) o inesistenza dell'atto per altri, si ha quando l'atto o l'attività viene posta in essere da un settore dell'amministrazione diverso da quello a cui fa parte l'organo o quando un organo adotta un provvedimento rientrante nella competenza territoriale di un altro. L'incompetenza relativa ricorre invece nel caso in cui l'organo che pone in essere l'atto o l'attività risulta comunque appartenente al medesimo settore rispetto a quello che risulta essere competente secondo le regole generali[2] . L'acompetenza ricorre quando l'atto o l'attività è posta in essere da un soggetto che non possiede la qualità di organo o di ente non avendo mai ricevuto l'investitura o nei diversi casi in cui sia decaduto dall'ufficio o nel caso in cui sia stato investito con un atto nullo o annullato con effetti ex tunc. La patologia da ultimo illustrata ricorre nel caso del funzionario di fatto.

L'indefinita figura del funzionario di fatto e le "indebite" attività da lui compiute

Generalmente non si è registrata una precisa definizione di funzionario di fatto ragion per cui nel silenzio della legge la dottrina ne fornisce vari nozioni. Una prima tesi definisce il funzionario di fatto come colui il quale detiene irregolarmente l'ufficio pubblico perché manca o perché risulta viziato il procedimento di assunzione all'ufficio o perché è sopraggiunto un vizio inficiante l'originaria regolarità dell'assunzione. Secondo altri il funzionario di fatto è un soggetto che, privo di valida legittimazione in ragione della mancanza del titolo o della sussistenza di un vizio che lo inficia, compie attività riferibili alla pubblica amministrazione (tesi prevalente).Un'ultima tesi invece ha identificato il soggetto che svolge attività senza esserne investito realmente come un usurpatore di pubbliche funzioni, condotta riconducibile all'articolo 347 c.p. In tal senso gli atti adottati dal funzionario dovrebbero considerarsi nulli in quanto provenienti da un soggetto sfornito di competenza. Nel corso degli anni dottrina e giurisprudenza si sono interrogate circa l'imputabilità degli atti del falsus agente all'ente pubblico nonché sulla sorte dei provvedimenti da lui adottati. Quanto al primo problema parte della dottrina ha sostenuto come gli atti del funzionario di fatto fossero imputabili alla pubblica amministrazione. Il funzionario benché illegittimo agisce in nome della pubblica amministrazione, tale tesi parte dal principio di necessità e di indefettibilità dell'esercizio dei pubblici poteri come corollario del buon andamento idoneo a legittimare la conservazione del fatto compiuto. Una seconda impostazione sostiene come l'ammissibilità degli atti del funzionario di fatto risultano giustificati in virtù della situazione di apparentia iuris che si determina nel caso in cui la condotta del falso funzionario risulti idonea ad ingenerare il legittimo affidamento nel terzo, il quale crede erroneamente che il soggetto preposto allo svolgimento della pubblica funzione ne risulti realmente investito. La tesi appena illustrata fornisce però una precisazione circa l'ammissibilità degli atti posti in essere dal funzionario di fatto, tant'è che considera validi i soli atti idonei a produrre un effetto favorevole nei confronti del terzo. La tesi poc'anzi esposta è considerata maggioritaria in dottrina, non sono però mancate critiche volte a sottolineare la necessità di una formale investitura, in mancanza del quale non potrebbe instaurarsi alcun rapporto di immedesimazione organica. Nonostante le critiche la tesi da ultimo riportata risulta prevalere, in tal senso circa la sorte degli atti adottati dal soggetto che appare funzionario della pubblica amministrazione si distingue a seconda che gli stessi siano o meno favorevoli ai terzi. Nel caso di provvedimenti favorevoli risulta sostenersene la validità in ragione dell'apparentia iuris invocata e posta a presidio del terzo che agisce in buona fede. Più complessa e densa di particolari insidie risulta la questione relativa ai provvedimenti recanti pregiudizio al terzo ovvero in caso di provvedimenti sfavorevoli. In tal senso non potrà dirsi applicabile la teoria dell'apparenza giuridica pena l'ingiusta lesione dei diritti del terzo. A tal punto risulta necessario distinguere a seconda delle varie modalità di adozione dell'atto e dunque a seconda che l'atto risulti essere adottato:

- in assenza ab inizio dell'atto di assegnazione o con titolo nullo o inefficace,

-atto emanato da un soggetto la cui nomina pur se illegittima non è stata ancora rimossa al tempo dell'adozione del provvedimento sfavorevole,

- atto emesso da soggetto la cui nomina è stata annullata dopo l'adozione di un atto lesivo. Nel primo caso ovvero qualora l'atto di assegnazione manchi o risulti nullo o inefficace si è ritenuto che i provvedimenti adottati non siano esplicazione del potere della p.a. e che quindi una pronuncia di nullità o di annullamento sarebbero idonea a determinare il venire meno con efficacia retroattiva del provvedimento. In relazione a questa prima conclusione la dottrina si è interrogata da subito circa l'effettiva patologia di cui risultavano affetti gli atti. Sul punto si fronteggiano due tesi: per una prima impostazione l'atto sfavorevole dovesse ritenersi nullo in quanto emesso da un soggetto privo ab origine dell'atto di assegnazione o con atto poi dichiarato non valido determinandosi a riguardo un ipotesi di carenza di potere in astratto, secondo un'altra impostazione invece l'ipotesi illustrata sarebbe da inquadrarsi come carenza di potere in concreto in virtù del cattivo uso del potere e quindi riconducibile all' ipotesi di cui all'articolo 21 octies l.241/1990. Nel caso relativo alla seconda ipotesi in cui il funzionario agisca sulla base di nomina illegittima non ancora rimossa al momento dell'emanazione dell'atto sfavorevole, ci si è chiesti se il soggetto privato possa impugnare il provvedimento congiuntamente all'atto di nomina. In tal senso il Consiglio di Stato [3]ha ammesso l'impugnazione congiunta nel solo caso in cui tra i due atti ovvero tra i due provvedimenti vi sia un effettivo nesso di consequenzialità idoneo ad ammettere l'invalidità derivata. Nell'ultimo caso ovvero nell'ipotesi di atto di nomina annullato dopo l'adozione del provvedimento lesivo si dividono due tesi, la prima ritiene annullabile per vizio di incompetenza o per violazione di legge il provvedimento adottato sulla base di un atto di investitura annullato, la seconda tesi invece ritiene nullo ex articolo 21 septies l. 241/1990 il provvedimento sfavorevole emanato a terzi dal falsus agente in quanto affetto da difetto di attribuzione dovuto all'acompetenza dell'organo emanante. La tesi è stata esposta a critiche da quanti hanno sostenuto come la nullità è per definizione patologia originaria ed intrinseca gli atti come tale non inquadrabile qualora vi sia una sopravvenienza quale appunto il caso di annullamento dell'atto di nomina. Altra parte della dottrina invece ha rimarcato la tesi della nullità ex articolo 21 septies sostenendo come l'eliminazione ex tunc dell'atto di nomina farebbe venire meno uno degli elementi essenziali del provvedimento ossia la volontà dell'autorità amministrativa procedente o l'imputabilità alla pubblica amministrazione degli atti.A seconda che si opti per l'una o l'altra soluzione ne discendono diverse conseguenze . Nel caso in cui si opti per la tesi della nullità il terzo avrà l'onere di impugnare entro di ordinare i termini decadenziali la sola nomina illegittima discendendone poi la caducazione e quindi il venir meno degli effetti dell'atto. Nella seconda ipotesi invece sarà necessaria la doppia impugnazione in quanto qualora l'atto lesivo è semplicemente annullabile rimane efficace fino al termine decadenziale. A tal punto risulta interessante interrogarsi circa la spettanza al funzionario di fatto di compenso a seguito dell'attività svolta nei confronti della pubblica amministrazione qualora quest'ultima ne abbia tratto vantaggio. Il rimedio eventualmente esperibile nel caso in specie da parte del funzionario risulta rinvenibile nell'articolo 2041 c.c. potendo il funzionario invocare il rimedio dell'ingiustificato arricchimento. È opportuno però precisare che tale rimedio non potrà essere invocato laddove vi sia stato un atto di assegnazione del potere di al soggetto sebbene successivamente annullato. In tal caso il funzionario potrà ottenere un'effettiva retribuzione ai sensi dell'articolo 2126 c.c. La disposizione codicistica difatti prevede che la nullità o l'annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto avuto esecuzione salvo che la nullità derivi dalla illiceità della causa e dell'oggetto.

L'azione di arricchimento senza causa

Ritornando al rimedio di cui agli articoli 2041 e 2042 c.c. volti a disciplinare l'arricchimento senza giusta causa, esso prevede che chi senza giusta causa si è arricchito a danno di un'altra persona è tenuto nei limiti dell'arricchimento a indennizzare quest'ultimo della correlativa diminuzione patrimoniale. L'azione de quo è espressione di un principio equitativo proprio in virtù della restituzione a seguito dell' ingiusto arricchimento dell'indennizzo. La previsione di cui all'articolo 2041 c.c. è da intendersi come norma di chiusura dell'ordinamento da applicarsi solo ove risulti impossibile ricorrere ad altri rimedi ed inoltre risulta ispirato dal principio in virtù del quale gli spostamenti patrimoniali devono di regola rispondere ad un obiettiva giustificazione in termini di meritevolezza. L'arricchimento senza causa integra una delle fonti di obbligazioni diverse dal contratto e dal fatto illecito sorgendo ogni qualvolta manchi una responsabilità a titolo contrattuale o extracontrattuale in termini dunque di colpa aquiliana. Va da sé che il rimedio de quo dà origine infatti ad un indennizzo e non ad un risarcimento il cui carattere sussidiario è evincibile dal disposto di cui all'articolo 2042c.c. L'azione di ingiustificato arricchimento ha fatto ingresso nel nostro ordinamento nel 1942. Il codice del 1865 disciplinava unicamente la ripetizione dell'indebito e la gestione d'affari[4] .. Come può desumersi dalla articolo 2041 c.c. la fattispecie disciplina l'obbligo restitutorio di chi si arricchisce ingiustificatamente a danno dell'altro, in particolare si definisce arricchimento la differenza tra la consistenza del patrimonio in seguito al fatto produttivo del medesimo è quella che il patrimonio avrebbe avuto ove tale fatto non si fosse verificato. L'arricchimento, da valutarsi in chiave oggettiva infatti può consistere tanto in un profitto economico quanto in un risparmio di spesa, in un attribuzione patrimoniale, nella liberazione da un debito o ancora nella conservazione dell'altrui ricchezza. In ogni caso, l'arricchimento deve risolversi in un attribuzione effettiva e non già meramente eventuale o futura. In ossequio al noto brocardo non est versum si non durat versum la dottrina richiede per promuovere l'azione di arricchimento il perdurare dell'arricchimento nel patrimonio dell' arricchito fino al momento della domanda . Caratteristica dell'azione di arricchimento è la generalità essendo i fatti che la possono legittimare atipici e potenzialmente illimitati, pur se, in concreto, sono molte le cause atte a giustificare uno spostamento patrimoniale. L'azione generale di arricchimento senza causa opera dunque in mancanza di idonea ragione giustificativa e in via sussidiaria rispetto agli altri strumenti di tutela previsti dall'ordinamento. Quanto alla prescrizione il termine è decennale ed inizia a decorrere dalla verificazione dell'evento produttivo dell'arricchimento. Esso non è interrotto da una domanda giudiziale diversa, sebbene avente ad oggetto lo stesso fatto. I presupposti per l'esercizio dell'azione sono essenzialmente tre :

-l'arricchimento ingiustificato,

- l'impoverimento del danneggiato ,

-il rapporto di causalità tra l'arricchimento e il depauperamento, ossia il secondo deve essere una rigorosa conseguenza del primo, essi devono avere carattere patrimoniale. Quando l'azione di arricchimento senza causa viene esercitata nei confronti della pubblica amministrazione accanto e tre presupposti la giurisprudenza per lungo tempo ne ha richiesto uno ulteriore stante la peculiarità del soggetto nei cui confronti si agisce e il suo modus agendi volto a perseguire interessi pubblici nel rispetto delle fondamentali regole di imparzialità, efficacia ed efficienza.

Azione di arricchimento senza causa nei confronti della p.a. : quarto presupposto?

Come accennato accanto ai tre presupposti elencati la giurisprudenza ne affianca un ulteriore: l'utilità e quindi il previo riconoscimento da parte della pubblica amministrazione dell'opera o della prestazione eseguita in suo favore (c.d. utiliter coeptum). La ratio ispiratrice della distinzione rispetto ai presupposti propri del rimedio di cui all' articolo 2041 c.c. risiede nella necessità di tutelare la pubblica amministrazione da quanti vantassero pretese ingiustificate agendo al solo scopo di trarne un vantaggio economico. Sul punto è intervenuta la Cassazione[5] chiarendo come l'azione di ingiustificato arricchimento fosse subordinata alla manifestazione di volontà della pubblica amministrazione Intesa a riconoscere il vantaggio tratto della prestazione eseguita a suo favore come esplicazione della ratio sottesa della previsione di cui all'articolo 4 LAC l.2248/1865. Inoltre precedentemente si richiedeva che il riconoscimento dell'utilità dovesse avvenire in senso formale ovvero tramite una manifestazione di volontà esplicita. Attualmente muovendo anche dalle considerazioni esposte dalla giurisprudenza richiamata, il riconoscimento dell'utilità risulta ammissibile anche in senso informale ossia attraverso un comportamento concludente ed idoneo ad esprimere la volontà di utilizzare a proprio beneficio il vantaggio acquisito. Inoltre il giudice ordinario può solo accertare se e in quale misura l'opera o la prestazione del terzo siano state effettivamente utilizzate non potendo mai entrare nel merito della valutazione dell'attività pena violazione del principio di separazione dei poteri. Nel corso degli anni la giurisprudenza ha precisato come il fatto generatore dell'arricchimento e dell' impoverimento fosse unico legato dunque alla identità del fatto causativo. Infatti secondo la Corte di Cassazione SS.UU. n. 23385 del 2008 "l'unicità del fatto generatore dello spostamento patrimoniale ingiustificato presuppone uno stretto nesso di causalità ed immediatezza tra il fatto dell' arricchimento e quello corrispondente del depauperamento, laddove invece lo spostamento patrimoniale sia pure ingiustificato, tra i due soggetti sia determinato da una successione di fatti distinti che hanno inciso su due diverse situazioni patrimoniali, in modo del tutto indipendente, il depauperamento di un soggetto non è conseguenza riconducibile eziologicamente al correlativo arricchimento dell'altro, per cui non trova applicazione l'arricchimento senza causa ". Inoltre nella pronuncia della Cass. civ. SS.UU. n 24772 del 2008 la Cassazione ha precisato che" presupposto necessario per la valida proposizione nei confronti della p.a. dell'azione generale di indebito arricchimento senza causa ai sensi dell'articolo 2041 c.c. è costituito dalla sussistenza del doppio requisito dell'unicità del fatto costitutivo e della sussidiarietà dell'azione, nel senso che essa può avere ingresso solo quando nessun' altra azione sussista ovvero se questa non possa essere esperita per carenza ab origine di taluno dei suoi requisiti; con la duplice eccezione costituita dall' arricchimento mediato costituito da una PA rispetto ad un ente anche esso di natura pubblicistica direttamente beneficiario utilizzatore della prestazione del impoverito e dell'arricchimento conseguito dal terzo a titolo meramente gratuito". Quanto alle due eccezioni, la prima è data dalla arricchimento mediato della pubblica amministrazione rispetto ad un ente pubblico beneficiario. Questa eccezione si giustifica sulla base della identità soggettiva dell'ente che è parte della pubblica amministrazione ed opera laddove vi sia arricchimento mediato da parte di una pubblica amministrazione. La seconda opera nel caso di arricchimento conseguito a titolo meramente gratuito, in questo caso la Corte chiarisce che leggendo l'articolo 2038 comma 2c.c. emerge una regola di portata generale secondo la quale l'impoverito può esercitare l'azione di arricchimento verso il terzo che abbia ricevuto la prestazione a titolo gratuito, mentre laddove l'abbia ottenuta a titolo oneroso non sarà più possibile.

La posizione della Cassazione

Finora si è fatto cenno ai presupposti relativi all'ammissibilità dell'azione di ingiustificato arricchimento da parte del funzionario di fatto per gli atti compiuti dallo stesso avverso la Pubblica Amministrazione. Dottrina e giurisprudenza inizialmente hanno ritenuto opportuno inserire al fine di esperire l'azione di cui all' articolo 2041c.c. un ulteriore presupposto ovvero il previo riconoscimento dell'utilità da parte della pubblica amministrazione. La Cassazione a più riprese ha dimostrato di ritenere necessario il ricorso a tale presupposto in virtù di una funzione cautelativa dell'apparato amministrativo, ma recentemente e in palese discontinuità con gli assunti pretori la Cassazione a Sezioni Unite del 26 maggio del 2015 n. 10798 ha stabilito che la regola di carattere generale secondo cui non sono ammessi arricchimenti ingiustificati né spostamenti patrimoniali ingiustificabili trova applicazione paritaria nei confronti del soggetto privato come dell'ente pubblico e ritiene che il riconoscimento dell'utilità non costituisca requisito dell'azione di indebito arricchimento, il privato attore ex articolo 2041 c.c. nei confronti della pubblica amministrazione deve provare -e il giudice accertare- il fatto oggettivo dell'arricchimento, senza che l'amministrazione possa opporre il mancato del riconoscimento dello stesso, potendo essa, piuttosto eccepire e dimostrare che l'arricchimento non fu voluto o non fu consapevole. Risulta quindi che l'intervento chiarificatore delle Sezioni Unite nel 2015 elide la lettura specializzante dell'art. 2041 c.c. nel caso in cui fosse coinvolta una pubblica amministrazione. Nonostante ciò tale orientamento non pare aver svolto un ruolo fortemente dirimente, tant'è che recentemente [6] la Cassazione ha invece stabilito che " nei confronti della pubblica amministrazione l'azione di ingiustificato arricchimento differisce da quella ordinaria, non essendo sufficiente il fatto materiale dell'esecuzione di un'opera o di una prestazione vantaggiosa per l'ente pubblico, che deve essere provato dall'attore, ma è altresì necessario che l'ente abbia riconosciuto l'utilità dell'opera o della prestazione in modo esplicito con un atto formale, ovvero in modo implicito, in tale caso il riconoscimento può derivare non solo dagli organi deliberativi dell'ente ma pure da quelli rappresentativi, ma esso presuppone pur sempre un atto formale ovvero un comportamento concludente come la consapevolezza dell'utilizzazione, senza il rispetto delle prescritte formalità, da cui si possa inequivocabilmente e con certezza desumere un giudizio effettivo positivo circa il vantaggio o l'utilità dell'opera o le la prestazione eseguita dal privato".Infine bisogna brevemente esaminare il profilo relativo alla consistenza dell'indennizzo. La questione ha assunto rilievo al momento in cui la giurisprudenza ha cominciato ad ammettere la proponibilità dell'azione de quo nei confronti della pubblica amministrazione. Parte della giurisprudenza affrontando il problema della quantificazione dell'indennizzo dovuto ad un professionista in relazione all'arricchimento conseguito dalla pubblica amministrazione ha consentito il ricorso alla tariffa professionale come parametro di indole tecnica ai fini della commisurazione del mancato guadagno affidandone l'applicazione all'apprezzamento del giudice . Successivamente la corte di cassazione[7] , ha aderito alla posizione giurisprudenziale estensiva volta a ricondurre alla diminuzione patrimoniale di cui all'art. 2041 c.c. tanto il danno emergente quanto il lucro cessante. La posizione registrata dalla Cassazione non risulta essere in linea con l'orientamento sposato dalle Sezioni Unite con la richiamata sentenza n. 23385 del 2008. Il supremo consesso ha condiviso infatti l'orientamento restrittivo secondo cui in tema di lavori effettuati da un privato in favore di un ente pubblico in assenza di un valido contratto la diminuzione patrimoniale subita da questi è costituita da ogni genere di spese affrontate per effettuare le opere richieste e non anche da lucro cessante che è altra componente, separata e distinta, dal danno patrimoniale complessivamente subito alla stregua dell'articolo 2043 c.c. ma espressamente escluso dall'art. 2041 c.c. con ulteriore duplice limite che non è l'intero arricchimento che la legge prende in considerazione, ma solo quello che corrisponde al danno o pregiudizio subito dall'altro soggetto, e non è l'intero pregiudizio che può essere risarcito ma solo quello corrispondente ad un profitto e vantaggio della arricchito.

Francesca Trotta

Dottoressa in Giurisprudenza presso l'Università Federico II di Napoli Specializzata in Professioni Legali presso la medesima università

e-mail:trottaf@live.it