L'iscrizione ipotecaria sui beni facenti parte del fondo patrimoniale

Sullo stesso tenore si era espressa la Sez. 3 con Sentenza n. 4011 del 19/02/2013 secondo la quale "L'onere della prova dei presupposti di applicabilit� dell'art. 170 c.c., grava su chi intenda avvalersi del regime di impignorabilit� dei beni costituiti in fondo patrimoniale, sicch�, ove sia proposta opposizione, ex art. 615 c.p.c., per contestare il diritto del creditore ad agire esecutivamente, il debitore opponente deve dimostrare non soltanto la regolare costituzione del fondo e la sua opponibilit� al creditore procedente, ma anche che il suo debito verso quest'ultimo venne contratto per scopi estranei ai bisogni della famiglia, a tal fine occorrendo che l'indagine del giudice si rivolga specificamente al fatto generatore dell'obbligazione, a prescindere dalla natura della stessa: pertanto, i beni costituiti in fondo patrimoniale non potranno essere sottratti all'azione esecutiva dei creditori quando lo scopo perseguito nell'obbligarsi fosse quello di soddisfare i bisogni della famiglia, da intendersi non in senso meramente oggettivo ma come comprensivi anche dei bisogni ritenuti tali dai coniugi in ragione dell'indirizzo della vita familiare e del tenore prescelto, in conseguenza delle possibilit� economiche familiari".

Accettato il fatto che l'ipoteca non � un atto di espropriazione forzata o atto esecutivo vero e proprio rappresentando piuttosto un atto preordinato e strumentale all'espropriazione immobiliare, tuttavia appare corretto ritenere in via interpretativa che l'ambito di applicazione del citato art. 170 c.c., possa essere esteso anche all'iscrizione ipotecaria secondo la giurisprudenza di questa Corte che cos� ha ritenuto in casi analoghi in cui ha escluso la possibilit� di iscrivere ipoteca su beni costituiti in fondo patrimoniale solo se derivante da debiti estranei alle esigenze familiari. Deve ritenersi a tale proposito che non sussiste differenza tra ipoteca iscritta da un creditore privato o da ipoteca quale strumento di autotutela pubblicistica e pertanto il giudice dovr� caso per caso accertare la natura del debito che ha dato origine all'iscrizione ipotecaria e stabilire se l'obbligazione sia sorta per soddisfare o meno esigenze di natura familiare anche se trattasi di crediti commerciali soggetti ad iva. A tal riguardo secondo Sez. 3, Sentenza n. 5385 del 05/03/2013 "Qualora il coniuge che ha costituito un fondo patrimoniale, conferendovi un suo bene, agisca contro un suo creditore chiedendo che - in ragione dell'appartenenza del bene al fondo - venga dichiarata, ai sensi dell'art. 170 c.c., l'illegittimit� dell'iscrizione di ipoteca che costui abbia eseguito sul bene, ha l'onere di allegare e provare che il debito sia stato contratto per uno scopo estraneo ai bisogni della famiglia e che il creditore fosse a conoscenza di tale circostanza, anche nel caso di iscrizione ipotecaria del D.P.R. 29 marzo 1973, n. 602, ex art. 77. (Nel caso di specie la S.C., nel vagliare la legittimit� di una sentenza che aveva ritenuto non soggetta all'art. 170 c.c., l'iscrizione ipotecaria, accertati come non adempiuti i suddetti oneri, ha rigettato il ricorso, previa correzione della motivazione della sentenza impugnata)[2]. Con l'istituzione del fondo patrimoniale, il legislatore, ha voluto garantire ai membri della famiglia, l'uso dei beni e dei frutti conferiti nel fondo, a discapito di una non oculata gestione delle vicende patrimoniali dei coniugi. La tutela viene realizzata con la previsione della non alienabilit�, non ipotecabilit� di quanto costituisce il fondo, salvo il caso in cui vi sia il consenso dei coniugi o con l'autorizzazione concessa dal giudice[3], in presenza di figli minori, sia attraverso la non espropriabilit� dei beni e dei frutti in presenza di debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia[4]. Il vincolo apposto ai beni del fondo "costituisce in tal modo per un verso peculium familiare e per altro garanzia espressa per i creditori"[5]. Il dato normativo � quindi chiaro: la condizione per poter aggredire i beni del fondo, presuppone che i debiti siano stati contratti per far fronte ai bisogni della famiglia. Resta da valutare quali i limiti contenutistici del concetto di "bisogni della famiglia", per valutare se il debito tributario � inerente o meno a tali bisogni e se, quindi possa consentire di aggredire i beni nel fondo. Il fondo py� essere costituito da beni immobili, mobili iscritti in pubblici registri o titoli di credito, conferiti da ciascuno o da ambedue i coniugi, per atto pubblico, o da un terzo, per testamento, per far fronte ai bisogni della famiglia, attraverso i frutti di tali beni[6]. Quanto all' amministrazione, il legislatore opera un rinvio alle norme che disciplinano la comunione legale, qualora i coniugi abbiano optato, relativamente alla gestione ordinaria dei beni, per l'opzione disgiunta, mentre l'azione congiunta � necessaria qualora si debbano compiere atti eccedenti l'ordinaria amministrazione. Il fondo patrimoniale � dunque un patrimonio separato e privo di soggettivit� che, tuttavia � disciplinato da un regime patrimoniale particolare, in quanto riferito a singoli beni, che si inserisce all'interno del regime generale (comunione o separazione dei beni) scelto dai coniugi per regolare i loro rapporti patrimoniali[7]. La norma che disciplina la tassazione del fondo patrimoniale ai fini delle imposte dirette prevede che i redditi dei beni appartenenti al fondo spettino per met� del loro ammontare netto a ciascuno dei coniugi, titolari del diritto di fruirne e di disporne e che, nel caso in cui si verifichi la cessazione del fondo, in presenza di figli minori, i redditi derivanti dallo stesso sono "imputati per l'intero ammontare al coniuge superstite o al coniuge cui sia stata esclusivamente attribuita l'amministrazione del fondo"[8]. Il legislatore tributario, ha dato una lettura civilistica del fondo patrimoniale ed lo ha considerato un insieme di beni i cui frutti devono essere riferiti ai soli coniugi, a prescindere dalla titolarit� dei beni conferiti[9]. La giurisprudenza[10], attraverso una interpretazione estensiva dell'art. 162 c.c., ha stabilito che per convenzione matrimoniale deve intendersi qualsiasi negozio che pone i beni appartenenti ai coniugi in una condizione giuridica diversa da quella propria del regime patrimoniale legale.

Devono quindi essere esaminate le seguenti questioni: 1) se l'atto di costituzione del fondo patrimoniale di cui all'art. 167 c.c. sia o meno una convenzione matrimoniale ai fini dell'applicabilit� della disposizione dell'art. 162 c.c., comma 4; 2) se, data risposta positiva al quesito che precede, l'opponibilit� ai terzi dell'atto di costituzione del fondo patrimoniale - avente ad oggetto beni immobili - sia subordinata all'annotazione a margine dell'atto di matrimonio a prescindere dalla trascrizione del medesimo atto imposta dall'art. 2647 c.c.

Ai detti quesiti la corte di merito ha dato risposta positiva con sentenza che queste sezioni unite devono confermare confermando in tal modo i principi recentemente affermati da questa Corte con la sentenza 25/3/2009 n. 7210 pronunciata dopo la pubblicazione della citata ordinanza delle seconda sezione civile (richiamata ed esaminata nella detta sentenza) e con la quale � stato deciso un ricorso promosso dai coniugi F.- S. sulla base degli stessi quattro motivi prospettati con il ricorso in esame relativo ad una analoga fattispecie.

Per quel che riguarda il primo motivo di ricorso va innanzitutto rilevata l'inammissibilit� - puntualmente eccepita dalla societ� resistente - della censura con la quale i menzionati coniugi prospettano per la prima volta in questa sede di legittimit� la tesi secondo cui nella specie sarebbe da escludere la sussistenza di una "convenzione matrimoniale" in quanto "nell'atto costitutivo del fondo la presenza dell'altro coniuge sig. F.G. � richiesta per la sola accettazione". Deducono in proposito i ricorrenti che il fondo patrimoniale in questione � stato costituito "con atto unilaterale di uno solo dei coniugi e con beni che rientravano nella sua propriet� esclusiva sicch� alla costituzione per atto unilaterale non possono applicarsi sic et simpliciter le norme speciali della pubblicit�".

Al riguardo � appena il caso di osservare che la detta censura si basa su una questione - costituzione del fondo patrimoniale in esame da parte di uno solo e di entrambi i coniugi - non prospettata nei giudizi di merito. Della detta questione non si fa infatti alcun cenno nella sentenza impugnata nella quale, anzi, nella esposizione in fatto si da atto che i coniugi F.- S. nell'atto introduttivo del giudizio di primo grado avevano dedotto di aver costituito, con atto del 20/4/1990, un fondo patrimoniale e, nella parte motiva, si premette che con il detto atto S.R. "con l'assenso del marito" aveva costituito il fondo patrimoniale. Sul punto va ribadito il principio pacifico nella giurisprudenza di legittimit� secondo cui nel giudizio di cassazione, a parte le questioni rilevabili di ufficio (sulle quali non si sia formato il giudicato), non � consentita la proposizione di doglianze che, modificando la precedente impostazione difensiva, pongano a fondamento delle domande e delle eccezioni titoli diversi da quelli fatti valere nel pregresso giudizio di merito e prospettino comunque questioni fondate su elementi di fatto nuovi e difformi da quelli ivi proposti. I motivi del ricorso per cassazione devono infatti investire, a pena di inammissibilit�, statuizioni e problematiche che abbiano formato oggetto del giudizio di appello per cui non possono essere prospettate questioni nuove o nuovi temi di indagine involgenti accertamenti non compiuti perch� non richiesti in sede di merito.

Pertanto ove il ricorrente in sede di legittimit� proponga una questione non trattata nella sentenza impugnata, al fine di evitare una statuizione di inammissibilit� per novit� della censura, ha l'onere (nella specie non rispettato) non solo di allegare l'avvenuta deduzione della questione avanti al giudice del merito, ma anche di indicare in quale atto del precedente giudizio lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di cassazione di controllare "ex actis" la veridicit� di tale asserzione, prima di esaminarne il merito.

Rapporto tra fondo patrimoniale e debiti tributari

Il fondo patrimoniale fa assumere ai beni in essi contenuti, una diversa posizione giuridica, rispetto a quelli personali dei coniugi, poich� sottratti alla disponibilit� personale in vista di un interesse superiore, dovendo rispondere solo delle obbligazioni assunte nell'interesse della famiglia[11], diversamente da quanto previsto dall'art. 2740 c.c.

Come osservato da attenta dottrina, nella materia del fondo patrimoniale spesso � proprio l'alienazione, e conseguentemente la esecutabilit� del diritto come costituito, a consentire di realizzare il corrispettivo necessario per soddisfare le esigenze della famiglia. In tal senso, il diritto di godimento attribuito ai coniugi dal costituente riservatario diviene diritto esecutabile e alienabile, sia pure nel rispetto dell'art. 170 c.c. e nessun ostacolo incontrerebbe il creditore familiare a far valere pienamente il proprio credito in sede esecutiva[12].

Considerato il quadro normativo, sorge legittimo l'interrogativo se i debiti fiscali possano essere considerati come contratti nell'interesse della famiglia. Al riguardo, fattispecie che potrebbe verificarsi nella pratica � quella dell'esecuzione intrapresa dall'agente della riscossione su beni di un'azienda (ad esempio, agricola), conferiti in fondo patrimoniale. Al verificarsi di una tale circostanza, il contribuente potrebbe eccepire che il debito fiscale sarebbe sorto nell'esercizio dell'attivit� imprenditoriale, essendo, in conseguenza, da considerare estraneo ai bisogni della famiglia. Come notorio, l'art. 170 c.c. evoca, nella sostanza, due distinte situazioni: quella dei debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia e quella delle poste passive che il creditore non sapeva essere state assunte per soddisfare esigenze extrafamiliari. Al ricorrere della prima ipotesi il vincolo di segregazione patrimoniale non sarebbe protettivo nei confronti dei terzi, diversamente da quanto accade al verificarsi della seconda fattispecie. Emerge, quindi, come divenga fondamentale comprendere che cosa si intenda per "bisogni della famiglia" e, quindi, conseguentemente, per "debiti della famiglia", al fine di riscontrare quale sia la natura delle obbligazioni tributarie. La giurisprudenza ha, nel corso degli anni, adottato una nozione alquanto ampia ed elastica di "bisogni della famiglia", ricomprendendovi anche quelle esigenze volte al pieno mantenimento ed all'armonico sviluppo della famiglia, nonch� al potenziamento della sua capacit� lavorativa, restando escluse solo le esigenze di natura voluttuaria o caratterizzate da intenti speculativi[13].

Tale interpretazione del dato positivo sembrerebbe, per�, che non debba essere disgiunta dal parametro normativo di cui all'art. 144 c.c., in forza del quale i coniugi concordano tra loro l'indirizzo della vita familiare, in quanto, in caso contrario, si potrebbe correre il rischio di considerare quale esigenza familiare qualsiasi necessit� meramente individuale, in alcun modo riconducibile al preminente interesse della famiglia. Ci� posto, sembrerebbe palese come il criterio identificativo dei crediti il cui soddisfacimento possa essere realizzato in via esecutiva sui beni conferiti nel fondo vada ricercato nella relazione esistente tra il fatto generatore delle obbligazioni ed i bisogni della famiglia, sicch� qualora l'obbligazione presenti un collegamento solo mediato ed indiretto con tali esigenze, la stessa non potr� considerarsi inerente al nucleo familiare. Occorre a questo punto soffermarsi sulla natura del debito tributario onde verificare come lo stesso si atteggi in relazione ai vincoli all'azione esecutiva imposti dalla disciplina del fondo patrimoniale. L'obbligazione tributaria costituisce momento essenziale del rapporto tra contribuente e Stato, la cui peculiarit� consiste nel perseguimento di un interesse fiscale, il quale trova, comunque, un limite nella capacit� contributiva del soggetto passivo di imposta. Tale capacit� si manifesta nel momento in cui il contribuente realizza il presupposto individuato dalla legge, sicch� tale attuazione costituisce condizione sufficiente per il sorgere del rapporto di imposta, il quale, quindi, d� origine ad un'obbligazione ex lege. Pertanto, nel momento in cui il dato fattuale assurge a fenomeno giuridico diviene espressione del dovere e della misura della contribuzione, secondo capacit� contributiva, la quale �, al contempo, condizione della contribuzione e parametro dell'imposizione fiscale. Ci� posto, quando l'amministrazione d� corpo al proprio potere accertativo-impositivo non fa altro che intervenire su una situazione giuridica gi� delineata normativamente, senza operare alcuna modificazione, rettificando o determinando la prestazione contributiva risalendo al fatto generatore e agli elementi costitutivi della base imponibile, per come tratteggiati dalla legge. In questa ottica, il potere di imposizione dello Stato non riveste alcuna efficacia di tipo costitutivo del rapporto di imposta, bens� meramente dichiarativa, volta ad accertare una situazione gi� sorta in base alle disposizioni del legislatore[14]. Considerato che, al fine di stabilire quali crediti possano essere soddisfatti esecutivamente sui beni conferiti nel fondo, bisogna individuare la relazione esistente tra il fatto generatore dell'obbligazione ed i bisogni della famiglia, nel caso in cui il debito fiscale derivi dall'esercizio dell'impresa l'evento che determina, direttamente o indirettamente, il sorgere dell'obbligazione tributaria � da identificare nel possesso dei redditi conseguiti dall'attivit� imprenditoriale (o professionale), situazione, quella appena indicata, che costituisce un fatto posto direttamente dal legislatore a cui lo stesso ricollega la manifestazione di capacit� contributiva. La nascita dell'obbligazione tributaria deve essere ricondotta "al momento stesso in cui concorrono i due fattori che la determinano: la norma legislativa e il verificarsi del presupposto"[15]; essendo il fatto rivelatore di capacit� giuridica (vale a dire, il presupposto impositivo, da identificare con l'attivit� imprenditoriale o professionale) posto direttamente dalla norma, ne deriva che il debito fiscale originato dallo svolgimento dell'impresa o della professione � da ricondurre in via immediata al dato positivo, che tutela l'interesse dello Stato alla giusta percezione dei tributi, sicch� non sembrerebbe potersi affermare che lo stesso sia stato assunto nell'interesse della famiglia. Viene a mancare, quindi, proprio quel legame diretto tra presupposto dell'obbligazione fiscale (norma astratta che regola la fattispecie concreta) ed esigenze della famiglia, il quale costituisce, invero, condizione indispensabile per procedere ad esecuzione sui beni del fondo[16]. Il debito fiscale, sorgendo automaticamente quando si verificano i presupposti che determinano la nascita dell'obbligazione tributaria, non ha alcuna attinenza con i bisogni della famiglia. Inoltre, come condivisibilmente osservato, il reddito prodotto nell'esercizio dell'attivit� di impresa, "non va interamente destinato a soddisfare le necessit� familiari, anche qualora esso provenga dall'attivit� professionale svolta; le spese relative al miglioramento o pi� in generale allo svolgimento dell'impresa o della professione conseguentemente non possono allora ritenersi effettuate in adempimento dei bisogni familiari, atteso che il primo beneficiario di esse � proprio il titolare delle stesse, e solo parzialmente e mediatamente la famiglia"[17]. Ulteriore argomento a sostegno di quanto sin qui osservato � costituito dal fatto che, come gi� illustrato, la giurisprudenza esclude dal novero delle esigenze familiari quelle animate da intenti meramente speculativi. Come notorio, con il termine "speculazione" si indica la capacit�, da parte di un soggetto, di prevedere gli orientamenti del mercato in cui si trova ad operare. Ci� posto, essendo innegabile che l'attivit� imprenditoriale presenti dei profili speculativi, nell'accezione indicata, ne discende che i debiti contratti con l'Amministrazione finanziaria nell'esercizio dell'impresa hanno sempre natura commerciale e speculativa e, pertanto, in alcun modo riconducibili ai bisogni familiari[18]. Ne discende, quale corollario, che i beni confluiti nel fondo non potranno essere distolti dalla destinazione loro attribuita al fine di soddisfare eventuali pretese dell'erario riconducibili ad attivit� (quale quella di impresa o professionale in genere) estranee all'indirizzo di vita familiare[19]. In tal caso, il fondo patrimoniale pu� ben porsi quale garanzia e protezione efficace nei confronti dell'Amministrazione finanziaria e dell'agente della riscossione procedente. N�, al fine di sconfessare tale conclusione, potrebbe essere opposta la circostanza che in capo al creditore (nella specie, l'Amministrazione finanziaria ed agente della riscossione) difetterebbe il requisito soggettivo della conoscenza dell'estraneit� del debito ai bisogni familiari. Tale requisito soggettivo non si pone, come riconosciuto dalla giurisprudenza, quale condizione aggiuntiva al fine di far valere la non aggredibilit� del bene, in quanto si colloca in funzione di "temperare il principio di inespropriabilit� a tutela dell'affidamento dei creditori"[20]. Inoltre, in tal caso, � in re ipsa che l'Agenzia ed il concessionario procedente siano edotti di tale estraneit�, in quanto risultante dalla ricostruzione effettuata nell'avviso di accertamento esecutivo o nei ruoli (in questi ultimi deve essere riportato, infatti, il titolo in base al quale si procede). � da rilevare, tuttavia, come non sempre tale interpretazione (non sottoposizione ad esecuzione dei beni racchiusi nel fondo) potr� essere pienamente operante. Infatti, se il debito nasce da beni o frutti appartenenti al fondo patrimoniale, potr� essere esperita l'esecuzione su quanto conferito nel fondo. Tale conclusione trova riscontro nel disposto dell'art. 4, comma 1, lett. b), del T.U.I.R., secondo cui i redditi dei beni che formano oggetto del fondo patrimoniale sono imputati per met� del loro ammontare netto a ciascuno dei coniugi. La formulazione del dato normativo sembrerebbe deporre nel senso che "l'Amministrazione finanziaria possa aggredire quei beni inclusi nel fondo da cui derivano i redditi che, a loro volta, determinano l'insorgere del debito d'imposta (beni immobili per i redditi fondiari, titoli di partecipazioni per i redditi di capitale e per quelli diversi"[21]. Inoltre, non bisogna tralasciare di considerare il rapporto sussistente tra beni del fondo ed i tributi locali.Relativamente a questi ultimi (IMU, TASI, TARI) soggetti passivi di imposizione sono i titolari di diritti reali di godimento, essendo privo di rilievo che alla titolarit� del diritto si accompagni l'effettiva disponibilit� del bene. Risulta evidente, quindi, come il presupposto impositivo posto dalla legge, rivelatore di capacit� contributiva, coincida con la situazione giuridica (nella specie, usufrutto) che consente ai coniugi di ritrarre dai beni del fondo patrimoniale quelle utilit� necessarie a soddisfare le esigenze familiari. Pertanto, qualora l'amministrazione aggredisca i beni segregati nel fondo al fine di far valere pretese impositive relative ai tributi locali, i coniugi non potranno opporre il vincolo di destinazione gravante sugli stessi, in quanto l'obbligazione tributaria �, in tal caso, riconducibile, in maniera immediata, ai bisogni del nucleo familiare.

Sul rapporto tra fondo patrimoniale ed ipoteca

Accade frequentemente che l'agente della riscossione proceda ad iscrivere ipoteca, ai sensi dell'art. 77 del D.P.R. n. 602/1973, su beni conferiti nel fondo eccependo, in giudizio, che la norma riguardante il fondo patrimoniale vieta espressamente l'esecuzione sui beni eletti a salvaguardia dei bisogni familiari e sui frutti di essi ma non anche l'azione cautelare, azione in cui si concretizza l'ipoteca in questione. Tale prassi pone, quindi, il problema della legittimit� o meno dell'iscrizione ipotecaria di cui all'art. 77 del D.P.R. citato. Questa ultima si differenzia sia da quella di cui all'art. 2817 c.c. (ipoteca legale), sia da quella prevista dall'art. 2818 c.c. (ipoteca giudiziale). Ed infatti, quanto all'ipoteca legale di cui all'art. 2817 c.c., il legislatore ne ha previsto l'iscrizione automatica su specifici beni immobili oggetto di negoziazione (quindi con oggetto predeterminato e senza sollecitazione di parte), in ragione dell'avvertita esigenza di rafforzare l'adempimento di obbligazioni derivanti da operazioni di trasferimento della propriet�, per effetto di atti di alienazione, ovvero di divisione. Sembrerebbe, dunque, che la diversit� della fattispecie in esame (iscrizione ipotecaria di cui all'art. 77 del D.P.R. n. 602/1973), la quale richiede un'attivazione del creditore, non presupponendo l'esistenza di un preesistente atto negoziale il cui adempimento il legislatore abbia inteso garantire, non consentirebbe, proprio in virt� delle suddette peculiarit�, la sua assimilazione ad una ipotesi di ipoteca legale. Ad identiche conclusioni deve pervenirsi anche con riferimento al possibile accostamento dell'ipoteca oggetto di esame a quella giudiziale. L'art. 2818 c.c., ispirato dall'esigenza di rafforzare l'adempimento di una generica obbligazione pecuniaria (e, quindi, non specifica, come viceversa nel caso di ipoteca legale), individua il titolo per l'iscrizione di tale ipoteca in una sentenza o in altro provvedimento giudiziale cui la legge riconosce tale effetto. Orbene, pur risultando del tutto agevole l'accostamento dell'ipoteca di cui all'art. 77 del D.P.R. n. 602/1973 a quella giudiziale in punto di genericit� dell'obbligazione garantita, � tuttavia evidente la differenza che emerge tra le due fattispecie, atteso che la richiesta di iscrizione ipotecaria ai sensi del citato art. 77 non � sorretta da provvedimento giudiziale ma, piuttosto, da provvedimento amministrativo. Posti i criteri discretivi tra l'ipoteca disciplinata dall'art. 77 del D.P.R. n. 602/1973 e quella di cui agli artt. 2817 e 2818 c.c., la ricerca della soluzione della problematica che ne occupa deve avvenire partendo dalla disciplina del fondo patrimoniale e, segnatamente, dall'art. 169 c.c. Questo ultimo dispone che se non � stato espressamente consentito nell'atto di costituzione non si possono alienare, ipotecare, dare in pegno o, comunque, vincolare beni del fondo patrimoniale, eccetto il caso in cui vi sia il consenso di entrambi i coniugi e, in presenza di figli minori, con l'autorizzazione concessa dal giudice, con provvedimento emesso in camera di consiglio, nei soli casi di necessit� od utilit� evidente. In sostanza, l'art. 169 c.c. regola esclusivamente l'ipotesi di costituzione volontaria di ipoteca sul bene conferito nel fondo da parte del coniuge proprietario del bene, oppure del terzo che ha costituito il fondo. Se nell'atto di costituzione del fondo non � stata espressamente prevista la facolt� di concedere ipoteca, essa non potr� essere esercitata da quei soggetti; al contrario, se quella previsione vi � stata, essa soggiace alle condizioni di cui alla norma[22]. Del tutto al di fuori dell'art. 169 � stato collocato il caso in cui non venga in rilievo il problema dell'ipoteca costituita volontariamente dal coniuge o dal terzo, ma si pretenda di far valere un'ipoteca su un bene del fondo da parte di un soggetto estraneo alla costituzione dello stesso.Questa lettura della norma esclude dall'ambito dell'art. 169 c.c. sia l'ipotesi di iscrizione di ipoteca legale (art. 2817 c.c.), sia quella di costituzione di ipoteca giudiziale (art. 2818 c.c.). Ci� perch� in entrambi i casi non viene in rilievo la volont� del coniuge o del terzo costituente il fondo, bens� una volont� esterna all'ambito soggettivo dello stesso e, in specie, o derivante dalla stessa previsione di legge (art. 2817 c.c.) o da un terzo (art. 2818 c.c.). Considerato che anche la costituzione dell'ipoteca di cui all'art. 77 del D.P.R. n. 602/1973 presuppone l'iniziativa di un soggetto estraneo al fondo (quale � il concessionario della riscossione), � evidente come la stessa si collochi al di fuori della fattispecie regolata dall'art. 169 c.c. Ne deriva che la questione relativa alla possibilit� di un'iscrizione ipotecaria secondo quanto disposto dall'art. 77 del D.P.R. gi� citato, deve essere delineata sulla base della norma che, disciplinando la posizione del terzo rispetto al fondo, regoli anche la situazione del soggetto (terzo) che voglia iscrivere ipoteca ai sensi di detta norma (art. 77 del D.P.R. n. 602/1973); tale norma � l'art. 170 c.c. Tuttavia, si potrebbe rilevare come la formulazione della norma, evocando direttamente l'esecuzione, escluderebbe l'iscrizione ipotecaria, sicch� ne potrebbe derivare che la stessa non possa avvenire alle stesse condizioni poste dalla legge per procedere ad espropriazione. Tale asserzione � smentita dallo stesso sistema normativo, il cui esame dimostra, invece, come vi sia una stretta correlazione tra iscrizione ipotecaria, ai sensi dell'art. 77 del D.P.R. citato, e la procedura esecutiva. In primis rileva la stessa collocazione dell'art. 77 del D.P.R. n. 602/1973, riportante il titolo "Iscrizione di ipoteca", il quale � inserito nella Sezione IV di detto Decreto presidenziale, intitolato "Disposizioni particolari in materia di espropriazione immobiliare". Fatta tale precisazione, l'allocazione di tale istituto in un contesto di norme che riguardano quello dell'espropriazione immobiliare, fa venir meno il concetto, al quale ricorre in sede di giudizio l'agente della riscossione, secondo cui l'ipoteca iscritta farebbe parte di un'azione tipicamente cautelare ed avente funzione di creare un titolo di prelazione[23]. Al comma 2 di tale articolo il legislatore ha disposto che se l'importo complessivo del credito per cui si procede non supera il 5% del valore dell'immobile da sottoporre ad espropriazione determinato a norma dell'art. 79, il concessionario, prima di procedere all'esecuzione, deve iscrivere ipoteca. Decorsi sei mesi dall'iscrizione senza che il debito sia stato estinto, il concessionario procede all'espropriazione. Come giustamente rilevato, "detta iscrizione ipotecaria deve essere necessariamente seguita poi dall'esecuzione forzata immobiliare, nel breve termine di sei mesi, in mancanza di estinzione del debito, per cui detta ipoteca, in tanto � iscrivibile e doverosa, in quanto sia poi seguita da pignoramento. La summenzionata norma esclude dunque un'iscrizione ipotecaria fine a se stessa, senza cio� poter essere seguita da pignoramento"[24]. Ulteriore conferma della stretta correlazione tra ipoteca e riscossione coattiva la si rinviene in quanto disposto nella lett. b) del comma 1 dell'art. 76 del D.P.R. n. 602/1973, rubricato "espropriazione immobiliare", in cui il legislatore afferma che, fatta salva l'ipotesi di unico immobile di propriet� del debitore, l'esattore pu� procedere all'espropriazione immobiliare se l'importo complessivo del credito per cui procede supera centoventimila euro. L'espropriazione pu� essere avviata se � stata iscritta l'ipoteca di cui all'art. 77 e se sono decorsi almeno sei mesi dall'iscrizione senza che il debito sia stato estinto. � palese l'intento del legislatore di subordinare la procedura esattiva alla previa iscrizione ipotecaria, in mancanza della quale non � possibile avviare la prima. Cos� come � manifesta la volont� legislativa di non dar corso all'iscrizione ipotecaria ogni qualvolta non sia possibile, sulla base del dato normativo, espropriare il bene immobile oggetto di ipoteca. Al riguardo rileva il comma 2 dell'art. 76 del D.P.R. n. 602/1973, il quale dispone che il concessionario non procede all'espropriazione immobiliare se il valore del bene, determinato secondo l'art. 79 e diminuito delle passivit� ipotecarie aventi priorit� sul credito, � inferiore all'importo di centoventimila euro. Tale previsione normativa deve essere letta unitamente a quella che la precede (comma 1 lett. b, dell'art. 76 del D.P.R. n. 602/1973). Infatti, disponendo la lett. b) del comma 1 dell'art. 76 del D.P.R. citato, che l'espropriazione pu� essere avviata se l'importo complessivo del credito per cui procede supera centoventimila euro e previa iscrizione di ipoteca, � logico che qualora la procedura esattiva non possa aver luogo a causa del mancato superamento di tale soglia quantitativa (centoventimila euro), viene meno anche la possibilit� di apporre sul bene un vincolo reale. L'iscrizione ipotecaria in esame, si colloca, quindi, "in una fase pre-esecutiva, in cui il creditore sceglie i mezzi esecutivi pi� adatti alla tutela del proprio credito, vagliando anche strumenti che consentano di prevenire la definitiva sottrazione del bene alla circolazione e di stimolare un adempimento spontaneo, per quanto tardivo, del debitore moroso"[25], non presentando alcuna connotazione (ricorrenza del fumus boni iuris e del periculum in mora, come richiesto, invece, nel caso di ipoteca ex art. 22 D.Lgs. n. 472/1997) sulla base della quale possa essere ricondotta nell'alveo delle mere misure cautelari. Sebbene sia vero che l'ipoteca di cui all'art. 77 del D.P.R. citato non costituisca un atto esecutivo in senso stretto, � altrettanto vero, per�, che � un atto prodromico all'esecuzione, il quale comporta un vincolo di indisponibilit� del bene finalizzato alla conservazione della garanzia in vista di una futura espropriazione forzata. � sufficiente rimarcare, al fine di avvalorare tale legame funzionale tra ipoteca ed esecuzione, la circostanza che vi � identit� del titolo (ruolo o avviso di accertamento esecutivo), in cui � rappresentata la pretesa impositiva liquida ed esigibile[26], sulla base del quale il concessionario, per la riscossione di somme non pagate, pu� avviare sia l'espropriazione forzata, sia sottoporre il bene ad ipoteca. Ne consegue che l'esattore pu� iscrivere tale ipoteca su beni appartenenti al coniuge o al terzo che li hanno conferiti nel fondo, qualora il debito del coniuge o del terzo sia stato contratto per uno scopo non estraneo ai bisogni familiari e, quando, ancorch� sia stato contratto per finalit� extrafamiliari, il titolare del credito per cui l'esattore procede alla riscossione non conosceva tale estraneit�. Viceversa, l'esattore non pu� procedere all'iscrizione ipotecaria su detti beni e l'eventuale iscrizione � illegittima se il creditore aveva cognizione di tale estraneit�[27]. Sulla base delle considerazioni sin qui svolte e di quanto argomentato relativamente al rapporto tra fondo patrimoniale e procedure esattive, ne discende che l'iscrizione ipotecaria � possibile solamente quando il debito fiscale nasce da beni o frutti appartenenti al fondo patrimoniale e quando, come nel caso di tributi locali, vi � identit� tra il presupposto impositivo, cos� come identificato dalla norma di legge, espressione di capacit� contributiva e la situazione giuridica che caratterizza il rapporto tra coniugi e beni conferiti nel fondo.

Avv. Giampaolo Morini

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