Si tratta in realtà di un dipendente già distaccato (non trasferito) che, a dire dell'Amministrazione, se fosse effettivamente trasferito risulterebbe ormai perso dalla struttura di assegnazione.

Nel suo ricorso l'interessato presenta varie critiche all'operato dell'Amministrazione, che appunto ha respinto la sua domanda, ma una di queste ci interessa in modo particolare in quanto permette di far luce su un importante principio, utile in tanti analoghi casi.

Si tratta di un meccanismo voluto dalla legge per consentire, sin dalle prime battute, un leale contraddittorio tra dipendente ed amministrazione di appartenenza: il suo scopo è far collaborare le parti per evitare, per quanto possibile, un successivo ricorso.

In pratica è una comunicazione che rientra nella più generale disciplina di partecipazione al procedimento amministrativo.

Per comprenderne il funzionamento, ecco uno stralcio della norma, comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza: "Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione del provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale".

Il Tar Toscana (nella recente sentenza n. 926/2017 sotto allegata) accoglie il ricorso, semplicemente perché l'amministrazione non ha consentito il leale contraddittorio con il proprio dipendente, ritenendo erroneamente la natura "vincolata" del suo provvedimento e non inviando la comunicazione in questione. 

Manca quindi il preavviso di rigetto della domanda.

L'art. 33 comma 5 l. 104/92 prevede che il lavoratore che debba assistere un familiare in condizioni di grave invalidità ha diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.

Questo equivale a dire che l'amministrazione, una volta ricevuta questa domanda, mette in atto obbligatoriamente tutta una serie di valutazioni di tipo organizzativo e funzionale che poi finiscono all'interno di un provvedimento motivato e discrezionale, non vincolato. 

Circa le caratteristiche che deve avere il provvedimento di risposta amministrativa all'istanza presentata, l'art. 10 bis gioca un ruolo essenziale e deflattivo del contenzioso giudiziale.

In pratica il preavviso è direttamente collegato con le motivazioni del provvedimento finale e deve essere ammessa la possibilità di riaprire l'istruttoria a seguito delle osservazioni ricevute.

Così come devono essere presi in considerazione eventuali fatti sopravvenuti.

L'amministrazione ha l'obbligo di attivare questo cosiddetto "procedimento subpartecipativo", termine complicato che però non ci impedisce di comprenderne il senso.

La sostanza da tenere presente è questa: vengono a confronto importanti e contrapposti interessi.

Da una parte quello alla solidarietà familiare attraverso l'assistenza domestica, dall'altra quello del buon andamento degli uffici ed apparati.

Si tratta di interessi da bilanciare e tutte quelle informazioni utili per decidere in modo consapevole e conforme a legge provengono anche dalla parte privata, la quale deve essere messa in grado di fornire elementi istruttori per la decisione finale.