di Paolo M. Storani - Ospitiamo uno scritto dell'Avv. Stefano Massimiliano Ghio del Foro di Macerata in merito alla questione del superamento del precariato nelle pubbliche amministrazioni. Lo ringraziamo sentitamente per questo nuovo contributo, dopo quello che pubblicammo il 24 gennaio 2014.La norma, al suo comma 12, prevede una priorit� nell'assunzione in favore del personale in servizio alla data di entrata in vigore del decreto legislativo (e quindi il 22/06/2017).
In primo luogo occorre precisare che il contratto che l'ente ha facolt� di stipulare con il dipendente dovr� qualificarsi come un nuovo contratto e non certo una trasformazione e/o conversione del rapporto da determinato a tempo indeterminato. A tale conclusione si pu� giungere dalla interpretazione letterale della norma oltre che da una sua lettura sistematica. Il legislatore infatti ha previsto che tale beneficio possa essere concesso anche a coloro che non abbiano prestato servizio presso l'ente stabilizzante ed a coloro che non hanno un rapporto di lavoro in essere all'entrata in vigore della norma. Tali due possibilit� escludono ontologicamente la possibilit� di identificare l'istituto della conversione o della trasformazione visto che non vi sarebbe alcun rapporto di lavoro da convertire o da trasformare.
In vero anche la implicita necessit� di utilizzare le procedure concorsuali (seppur evidentemente interne e semplificate) nel caso di eccedenza dei numeri degli stabilizzanti rispetto ai fabbisogni ed alle coperture finanziarie dell'ente, o comunque la oggettiva necessit� di procedere ad una selezione tra soggetti potenzialmente beneficiari non consente di ritenere le assunzioni come conseguenza di una trasformazione del rapporto di lavoro precedente.
Ci� detto il legislatore con la legge in discussione ha voluto introdurre una parziale deroga alle modalit� di assunzione del personale per l'ente pubblico, senza per altro negare la regola, costituzionalmente garantita, della procedura concorsuale. Infatti tra i requisiti necessari alla stabilizzazione � stato inserito il previo espletamento dei concorsi per l'accesso al tempo determinato. Tale previsione evita sostanzialmente una censura di incostituzionalit� dell'art. 20 citato per essere incluso tra le norme che "�escludano o riducano irragionevolmente la possibilit� di accesso dall'esterno, violano il "carattere pubblico" del concorso�� (Corte Cost. sentenza n. 100/2010; Corte Cost. sentenza n. 293 del 2009). Anche aver reso oggettiva la valutazione della professionalit� del personale rispetto ad un preciso periodo lavorativo (tre anni di servizio) e non aver escluso il concorso nel caso di sovrannumero sostiene la ragionevolezza della norma.
Altra questione da evidenziare infatti riguarda la effettiva ragionevolezza della norma per delineare la sua eventuale conformit� al dettato costituzionale e ci� nonostante l'art. 97 della Costituzione preveda una riserva di legge alle deroghe della regola del concorso pubblico. Si ricordano in argomento le censure di incostituzionalit� per l'assunzione del personale precario con provvedimenti legislativi in sanatoria che prevedevano concorsi riservati (Corte Cost. 153/1997 e 59/1997).
E' opinione dello scrivente che facendo propri i principi di censura della Corte Costituzionale nelle decisioni sopra citate, nel caso di specie, l'espansione dell'impiego presso le Amministrazioni Pubbliche avviene non solo per salvaguardare l'occupazione di migliaia di precari, ma principalmente per soddisfare le esigenza di una pubblica amministrazione che ha acquisito professionalit� importanti ed ha effettive ed oggettive esigenze funzionali. Quindi si pu� ben ritenere che la salvaguardia dell'occupazione risulta essere elemento motivazionale aggiuntivo e non certo esaustivo.
Si � detto che l'art. 20 non esclude il ricorso ai concorsi nel caso di un sovrannumero di disponibilit�. In vero la norma non fa cenno alle modalit� di scelta dei beneficiari della stabilizzazione nel caso in cui le disponibilit� superino i fabbisogni. La questione potrebbe rilevarsi come problema reale visto che la copertura finanziaria necessaria per sopperire alle esigenze straordinarie che avevano indotto gli enti ad assumere personale a tempo determinato potrebbe non essere pi� attuale, o comunque potrebbe non essere sufficiente per l'assunzione di tutto il personale con i requisiti utili per la stabilizzazione. In tal caso non vi � alcuna previsione normativa sulla tipologia di selezione da espletare fatta esclusione della priorit� prevista per coloro che sono in servizio presso la P.A. in occasione della entrata in vigore della legge. In assenza di specifica previsione normativa, si ritiene che debba farsi riferimento alla normativa generale sulle selezioni concorsuali al fine di garantire una equa valutazione ed il rispetto degli interessi legittimi qualificati dei partecipanti alla selezione, con ci� rendendo merito anche a quanto disposto dall'art. 97 della Costituzione secondo il quale alle amministrazioni pubbliche si accede mediante concorso fatti salvi i casi stabiliti dalla legge.
Sulla necessit� della copertura finanziaria nulla quaestio, � il requisito necessario affinch� la norma non risulti incostituzionale in ragione della violazione dell'art. 81 della Costituzione e per la sua contrariet� all'ordinamento ed in particolare alla norme di contabilit� pubblica.
Ultima considerazione necessaria deve riguardare la relazione tra l'introdotto istituto della stabilizzazione con quello della mobilit� obbligatoria (art. 34 bis d.lgs 165/2001).
Autorevoli opinioni assumono la necessit� dell'espletamento delle procedure di mobilit� obbligatoria prima di procedere alla stabilizzazione del personale titolare di contratto a tempo determinato. Tale assunto prende le mosse dalla circolare della Funzione Pubblica n. 5/2013 la quale, nel fornire le interpretazioni al D.L. 101/2013 convertito con legge 125/2013, affermava la necessit� dell'espletamento della procedura prevista dall'art. 34 bis del d.lgs 165/2001 prima di procedere alle procedure di assunzione (che nel caso di specie si sostanziavano in un concorso con la possibilit� di riserva fino al 50% dei posti in favore degli stabilizzandi).
La questione appare molto delicata in quanto si mettono in correlazione il diritto del personale in disponibilit� ed il diritto del personale alla stabilizzazione nel caso che la P.A. eserciti tale facolt�. La comparazione degli interessi porterebbe a preferire l'applicabilit� della procedura di mobilit� per una oggettiva prevalenza della tutela dei lavoratori sulle soglie del licenziamento da contratto a tempo indeterminato piuttosto che la perdita del lavoro dei lavoratori con un contratto comunque a termine.
L'unica perplessit� riguarda il fatto che nel caso della stabilizzazione prevista dal decreto legislativo 75/2017 non viene prevista alcuna procedura selettiva (fatta esclusione del caso dei lavoratori precari), come era avvenuto con la legge 125/2013 e come prevedrebbe l'art. 34 bis del d.lgs. 165/2001 ("..prima di avviare le procedure di assunzione del personale.."). Certo � che anche l'atto di assunzione senza concorso si pu� annoverare nel contesto delle procedure di assunzione, ma nel contempo l'eventuale espletamento della mobilit� obbligatoria non consentirebbe il rispetto di quel preciso interesse pubblico che la norma identifica con la valorizzazione della professionalit� acquisita dall'ente.
A questo punto � auspicabile un intervento chiarificatore per evitare vizi di nullit� delle eventuali assunzioni in assenza dell'espletamento della mobilit� prevista dall'art. 34 bis sopra citato.
AUTORE: Avv. Stefano Massimiliano Ghio, foro di Macerata