Avv. Giampaolo Morini - La modifica delle condizioni contrattuali deve avvenire solamente in presenza di un giustificato motivo. Una volta verificata l'esistenza della clausola che prevede la modifica unilaterale delle condizioni contrattuali, la specifica approvazione, e l'avvenuta ricezione della comunicazione di modifica unilaterale dovrà tuttavia procedersi al giudizio di meritevolezza sulle ragioni che avrebbero giustificato le modifiche in peius.
Dal momento che funzione dello ius variandi è di mantenere inalterato, ovvero in equilibrio, il rapporto sinallagmatico tra le prestazioni, alcuni autori hanno ritenuto che si ha giustificato motivo quando è potenzialmente idoneo a modificare l'originario sinallagma contrattuale.
Giustificato motivo soggettivo o oggettivo
Il giustificato motivo può essere soggettivo o oggettivo, ovvero ad personam o generalizzate, distinzione già rilevabile dalla Delibera CICR 4 marzo 2003 art. 11e dalle Istruzioni di Vigilanza della Banca d'Italia e, come dopo chiarito dalla Circolare del Ministero dello Sviluppo Economico del 21 febbraio 2007, dove si legge: "In relazione al contenuto minimo della nozione di "giustificato motivo", questa deve intendersi nel senso di ricomprendere gli eventi di comprovabile effetto sul rapporto bancario. Tali eventi possono essere sia quelli che afferiscono alla sfera del cliente (ad esempio, il mutamento del grado di affidabilità dello stesso in termini di rischio di credito) sia quelli che consistono in variazioni di condizioni economiche generali che possono riflettersi in un aumento dei costi operativi degli intermediari (ad esempio, tassi di interesse, inflazione ecc.)". Nella relativa comunicazione, dunque, il cliente deve essere informato circa il giustificato motivo alla base della modifica unilaterale, in maniera sufficientemente precisa e tale da consentire una valutazione circa la congruità della variazione rispetto alla motivazione che ne è alla base.
Inoltre le modifiche nel quantum delle condizioni contrattuali devono comunque essere ragionevoli e sufficientemente motivate: "la modifica introdotta a mezzo dello ius variandi deve essere congrua rispetto alla motivazione addotta nell'atto di esercizio. Non risulta modifica congrua quella di una forte variazione commissionale rispetto ad una motivazione rappresentata dalla mutata situazione di mercato (ABF MILANO 20.04.2010 n. 249)". Poichè "la ragione per cui è consentito il ius variandi è quella di adeguare il contratto ai mutamenti che ne abbiano alterato la convenienza originaria e poiché il potere deve esercitarsi in modo coerente alla sua funzione, la modifica del contratto non può introdurre condizioni peggiori di quelle alle quali si sarebbe concluso il contratto se la situazione originaria fosse stata quella di poi sopravvenuta". (ABF MILANO 24.02.2011 n. 1099)
2. Giustificato motivo soggettivo o ad personam
Quanto ai giustificati motivi soggettivi, eminente dottrina rileva che le modifiche ad personam,
devono per forza trovare la loro giustificazione fuori dalla misura fuori dalla misura di serialità; quindi all'interno delle specificità del concreto rapporto rispetto al quale vengono predicate. Ne segue che, se viene adottato un motivo per sé atto a giustificare una variazione ad personam, lo stesso non può in concreto sorreggere una variazione generale. Non meno ne deriva la reciproca: un motivo per sé riferibile a una variazione categoriale non giustifica una modificazione che sia solo ad personam. Ove il motivo in concreto indicato da una banca attenga a un profilo seriale del servizio, quindi, la modifica non può diventare efficace se si intenda applicarla solo a singoli e isolati rapporti: lo impedisce, se non altro, il canone della buona fede oggettiva, sub specie di regola della parità di trattamento.
Non deve tuttavia confondersi la diversità tra l'istituto della buona fede e quello dello ius variandi. Infatti mentre il primo attiene ai rapporti di reciproca solidarietà nella formazione ed esecuzione del contratto, il secondo si realizza in un rapporto di causa/effetto tra il motivo addotto e la decisione di modifica che devono essere connesse da un rapporto di congruità. La buone fede, determina quindi un ulteriore obbligo a carico dei contraenti rispetto a quelli sanciti dal contratto divenendo criterio in base al quale poter valutare il comportamento delle parti ed il corretto adempimento delle obbligazioni contrattuali. La giurisprudenza ha poi precisato che la correttezza formale dell'esercizio di un diritto o una facoltà contrattuale viola il principio della buona fede se viene in contrasto con lo scopo effettivo perseguito dalle parti.
Quanto agli eventi che possono mutare il grado di affidabilità dello cliente in termini di rischio del credito, questi, perché possano formalmente e sostanzialmente rendere efficace la modifica unilaterale, devono essere specificatamente indicati, ovvero, l'intermediario dovrà specificare quali sono i fatti (iscrizioni ipotecarie, tensione finanziaria non momentanea) che hanno concorso a diminuire le garanzie patrimoniali e finanziarie. Insomma non integrerà gli estremi del giustificato motivo la mera indicazione del rischio del rapporto in assenza di ogni specifico riferimento alla rischiosità specifica del rapporto banca/cliente. In realtà la facoltà della banca di intervenire nella modulazione del rapporto di credito la si rinviene anche nel codice civile. Infatti l'art. 1844 c. 2 c.c. consente alla banca, qualora la garanzia diviene insufficiente, di ridurre il credito proporzionalmente al diminuito valore della garanzia, così come l'art. 1186 c.c. che disciplina la decadenza dal beneficio del termine. Proprio gli art. 1844 e 1186 c.c. segnano, probabilmente, il solco più profondo tra i motivi soggettivi e oggettivi che possono giustificare la modifica unilaterale delle condizioni contrattuali, in quanto, mentre sono in astratto possibili motivi soggettivi che possono giustificare la riduzione del credito o addirittura la risoluzione, lo stesso non può dirsi dei motivi oggettivi.
Giustificato motivo oggettivo
Non potranno essere dunque addotte motivazioni da parte della banca che ineriscano esclusivamente a mantenere inalterato (o migliorare) il proprio profitto; ad avviso di chi scrive non sarà giustificato motivo la modifica dell'EURIBOR dal momento che in modo diretto o indiretto tutte le banche concorrono a formare, lo sarà diversamente la modifica del tasso di sconto poiché afferente direttamente all'economia monetaria.
Il legislatore è voluto andare oltre il profilo formale della specifica approvazione della clausola, e della mera comunicazione (per la quale viene richiesta la prova della ricezione), ma ha voluto rendere efficaci solamente le modifiche fondate su valutazioni rispondenti a reali esigenze per sottrarre il diritto potestativo all'arbitrio del titolare. Il giustificato motivo non deve dunque essere generico, ma riguardare eventi di comprovabile effetto sul rapporto bancario nonché essere riferibili alla categoria di contratti oggetto delle modifiche. La comunicazione della modifica unilaterale deve avere contenuto sufficiente a consentire al cliente di operare una corretta valutazione sulla congruità della modifica rispetto alla ragione posta a giustificazione della stessa. La circolare del Ministero dello Sviluppo Economico del 21 febbraio 2007, sul punto chiarisce che: il cliente deve essere informato circa il giustificato motivo alla base della modifica unilaterale, in maniera sufficientemente precisa e tale da consentire una valutazione circa la congruità della variazione rispetto alla motivazione che ne è alla base.
Giova ricordare come rilievi di carattere generale non sono, se genericamente espressi sufficienti a costituire un giustificato motivo, ad esempio è stato deciso che il richiamo a gli effetti prodotti dall'attuale crisi economica e finanziaria non può essere considerato giustificato motivo dell'esercizio dello ius variandi, poiché indicazione estremamente sintetica e generica tale da non consentire al cliente, di valutare la congruità della variazione rispetto alla motivazione che ne è alla base.
Contratto a tempo indeterminato e contratto di durata
Come già anticipato l'art. 118 TUB distingue tra i contratti a tempo indeterminato, per i quali sarà possibile procedere alla modifica di tutte le clausole del contratto dagli altri contratti di durata, per i quali sarà possibile modificare tutte le clausole contrattuali ad eccezione dei tassi di interesse: in realtà tale distinzione ha procurato non pochi dubbi interpretativi. Nella relazione al D. L.gs 13 agosto 2010 n. 141, si legge che il legislatore voleva chiarire che le modifiche sono ammesse nei soli contratti che si estendono nel tempo senza una scadenza predeterminata e che quindi intendeva sostituire l'espressione contratti di durata con contratti a tempo indeterminato. In realtà il legislatore non è riuscito completamente nell'intento anche perché era vincolato alla portata dell'art. 33 della L. 7 luglio 2008 n. 88 (legge comunitaria 2008) secondo il quale il Governo si sarebbe dovuto attenere alle necessarie modifiche e integrazioni,,secondo seguenti principi e criteri direttivi: coordinare, al fine di evitare sovrapposizioni normative, il titolo VI del testo unico di cui al decreto legislativo n. 385 del 1993 con le altre disposizioni legislative aventi a oggetto operazioni e servizi disciplinati dal medesimo titolo VI e contenute nel decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 , convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248 , nel decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7 , convertito, con modificazioni, dalla legge 2 aprile 2007, n. 40 , e nel decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185 , convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2 , applicando, per garantire il rispetto di queste ultime disposizioni, i meccanismi di controllo e di tutela del cliente previsti dal citato titolo VI del testo unico di cui al decreto legislativo n. 385 del 1993.
Il concetto di contratto di durata si rinviene per la prima volta nella l. 17 febbraio 1992 n. 154 suscitando da subito problematiche sulla relativa nozione: si rinvengono almeno 4 tesi sulla tipologia di contratti da inserire nella categoria: contratti ad esecuzione continuata e periodica; contratti ad esecuzione continuata e periodica e contratti ad esecuzione differita; contratti ad esecuzione non immediata; contratti in cui almeno una delle condizioni economiche si determini in misura direttamente proporzionale ad unità temporali. Al di là delle tesi appena accennate, la problematica maggiore si è posta sulla classificazione del contratto di mutuo che la circolare del Ministero dello Sviluppo Economico del 21 febbraio 2007, già più volte citata, che in merito al recesso ad nutum introdotto dall'art. 10 del d.l. 4 luglio 2006 n. 223 conv. Con mod. in l. 4 agosto 2006 n. 248, chiarisce che risultano esclusi dal campo di applicazione della disposizione in oggetto i contratti di mutuo, nei quali lo svolgimento del rapporto in un arco temporale concordato tra le parti costituisce un elemento essenziale, a tutela degli interessi di entrambi i contraenti.