Avv. Giorgio Filippo Alfonso - La legge 8 marzo 2017 n. 24 recante "Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie", pubblicata in Gazzetta Ufficiale, serie Generale, n. 64 del 17 marzo 2017, ed entrata in vigore giorno 1 aprile 2017, interviene dopo poco più di quattro anni dall'approvazione della legge n. 189/2012 (la c.d. legge Balduzzi), tentando di superarne le criticità emerse nella concreta applicazione giurisprudenziale, puntualmente sottolineate da attenta Dottrina, con l'ambizione di fornire una risposta più esaustiva al contemperamento degli interessi immanenti alla materia: il diritto alla salute, la tutela della dignità professionale e personale dell'esercente la professione sanitaria, il contrasto alla medicina difensiva ed all'incremento della spesa pubblica in materia sanitaria.

La legge Gelli – Bianco contiene norme che attingono tanto alla responsabilità penale quanto a quella civile, quanto ad aspetti in senso lato amministrativi, segnatamente al settore assicurativo.

Di seguito si declinano – nelle linee essenziali – le principali novità.

La responsabilità penale dell'esercente la professione sanitaria

L'art. 6 della legge 24/2017 introduce nel codice penale il nuovo articolo 590-sexies, rubricato "Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario", a norma del quale "Se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell'esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma.

Qualora l'evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico - assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto".

La norma prevede cioè una causa di esclusione della punibilità per l'esercente la professione sanitaria che sia incorso nella commissione dei delitti di omicidio colposo ovvero lesioni personali colpose qualora:

a) l'evento si sia verificato a causa di imperizia, rimanendo escluse le ipotesi di negligenza e imprudenza, ed a prescindere da qualsiasi gradazione della colpa;

b) siano state rispettate le raccomandazioni contenute nelle linee guida o – in mancanza – le buone pratiche clinico assistenziali (la c.d. ars medica), che assumono, dunque, un rilievo suppletivo;

c) le linee guida o le buone pratiche risultino adeguate al caso di specie in ragione delle peculiarità che lo stesso presenta.

Necessario corollario della rilevanza assunta dalle linee guida è la predisposizione di una loro disciplina quanto più specifica e puntuale, che la Legge demanda ad un decreto ministeriale, i cui contenuti saranno aggiornati – quantomeno nelle intenzioni del Legislatore - con cadenza biennale.

A riguardo, l'art. 5 della l. 24/2017 ha stabilito che le linee guida siano elaborate da enti e istituzioni pubbliche e private nonché dalle società scientifiche e dalle associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie iscritte in un apposito elenco istituito e regolamentato con decreto del Ministro della Salute, che dovrà stabilire in particolare: a) i requisiti minimi di rappresentatività sul territorio nazionale; b) la costituzione mediante atto pubblico e le garanzie da prevedere nello statuto in riferimento al libero accesso dei professionisti aventi titolo e alla loro partecipazione alle decisioni, all'autonomia e all'indipendenza, all'assenza di scopo di lucro, alla pubblicazione nel sito istituzionale dei bilanci preventivi, dei consuntivi e degli incarichi retribuiti, alla dichiarazione e regolazione dei conflitti di interesse e all'individuazione di sistemi di verifica e controllo della qualità della produzione tecnico-scientifica; c) le procedure di iscrizione nell'elenco nonché le verifiche sul mantenimento dei requisiti e le modalità di sospensione o cancellazione dallo stesso.

Le linee guida e gli aggiornamenti saranno quindi integrati nel Sistema nazionale per le linee guida (SNLG), anch'esso disciplinato nei compiti e nelle funzioni con decreto del Ministro della Salute, e pubblicati dall'Istituto superiore di sanità nel proprio sito internet, previa verifica della conformità della metodologia adottata a standard definiti e resi pubblici dallo stesso Istituto, nonché della rilevanza delle evidenze scientifiche dichiarate a supporto delle raccomandazioni.

La responsabilità civile della struttura e dell'esercente la professione sanitaria

L'articolo 7 della Legge Gelli – Bianco prevede una bipartizione della responsabilità civile, differenziando la posizione della struttura sanitaria da quella dell'esercente la professione sanitaria. In particolare la struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell'adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell'opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose. La medesima disciplina si applica anche alle prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria ovvero nell'ambito di attività di sperimentazione e di ricerca clinica ovvero in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale nonché attraverso la telemedicina. In altre parole, la struttura sanitaria risponderà dei fatti illeciti compiuti dagli esercenti la professione sanitaria secondo le regole della responsabilità contrattuale, con importanti conseguenze in termini di prescrizione, onere della prova e danno risarcibile: il termine prescrizionale sarà infatti di dieci anni, il danneggiato dovrà semplicemente provare il titolo da cui deriva l'obbligazione (ad es. c.d. contratto di spedalità) rimanendo in capo alla struttura sanitaria la prova dell'esatto adempimento ovvero dell'inadempimento non imputabile, ed il danno risarcibile è limitato al danno che poteva prevedersi al tempo in cui è sorta l'obbligazione, salvo che in caso di dolo.

L'esercente la professione sanitaria, invece, sarà chiamato a rispondere del proprio operato ai sensi

dell'articolo 2043 del codice civile (salvo che abbia agito nell'adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente), cioè secondo le norme sulla responsabilità extracontrattuale, che prevedono – per quanto qui di interesse – un termine prescrizionale di "soli" cinque anni ed un gravoso onere della prova in capo al danneggiato, che dovrà non solo allegare ma provare il fatto illecito, il danno, l'elemento soggettivo ed il nesso eziologico tra condotta ed evento.

Ai fini della determinazione del danno la legge 24/2017 prevede da un lato che il Giudice tenga conto del grado di (mancata) adesione della condotta dell'esercente la professione sanitaria alle linee guida ed alle buone pratiche, e dall'altro che la determinazione dell'ammontare avvenga sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del codice delle assicurazioni private.

L'articolo 8 prevede, ai fini del promovimento dell'azione giudiziaria in sede civile, una duplice condizione di procedibilità: chi intende esercitare un'azione innanzi al giudice civile relativa a una controversia di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria è tenuto preliminarmente a proporre ricorso ai sensi dell'articolo 696-bis del codice di procedura civile dinanzi al giudice competente – cioè un ricorso per l'espletamento di una consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite – ovvero dovrà dare corso al procedimento di mediazione civile (ex decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28).

Di non trascurabile momento è poi la disciplina dell'azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa contenuta nell'articolo 9, ai sensi del quale l'azione di rivalsa nei confronti dell'esercente la professione sanitaria può essere esercitata: a) solamente nei casi di dolo e colpa grave; b) a condizione che l'esercente la professione sanitaria sia stato parte del giudizio o della procedura stragiudiziale di risarcimento del danno; c) soltanto successivamente al risarcimento avvenuto sulla base di titolo giudiziale o stragiudiziale, e, a pena di decadenza, entro un anno dall'avvenuto pagamento.

In caso di accoglimento della domanda di risarcimento proposta dal danneggiato nei confronti della struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica, o dell'esercente la professione sanitaria, l'azione di responsabilità amministrativa, per dolo o colpa grave, nei confronti dell'esercente la professione sanitaria è esercitata dal pubblico ministero presso la Corte dei Conti: a riguardo, per la quantificazione del danno, la legge Gelli Bianco prevede che si debba tenere conto delle situazioni di fatto di particolare difficoltà, anche di natura organizzativa, della struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica, in cui l'esercente la professione sanitaria ha operato. L'importo della condanna per la responsabilità amministrativa per singolo evento, in caso di colpa grave (dunque non in caso di dolo), non può superare una somma pari al valore maggiore della retribuzione lorda o del corrispettivo convenzionale conseguiti nell'anno di inizio della condotta causa dell'evento o nell'anno immediatamente precedente o successivo, moltiplicato per il triplo.

Alcune garanzie "endoprocedimentali" ed assicurative

A corredo della disciplina sopra esposta, la legge 24/2017 prevede talune norme atte a garantire l'esercente la professione sanitaria nelle dinamiche di accertamento della responsabilità.

In particolare, l'art. 13, a tutela del diritto di difesa ed in particolare al contraddittorio, stabilisce l'obbligo delle strutture sanitarie e sociosanitarie e delle imprese di assicurazione di comunicare (mediante posta elettronica certificata o lettera raccomandata con avviso di ricevimento contenente copia dell'atto introduttivo del giudizio) all'esercente la professione sanitaria l'instaurazione del giudizio promosso nei loro confronti dal danneggiato, entro dieci giorni dalla ricezione della notifica dell'atto introduttivo, così come l'avvio di trattative stragiudiziali con il danneggiato, con invito a prendervi parte, comminando la inammissibilità delle azioni di rivalsa o di responsabilità amministrativa per le ipotesi di omissione, tardività o incompletezza delle dette comunicazioni; l'articolo 15 sancisce poi, al fine di consentire che l'accertamento della responsabilità venga condotto da soggetti altamente qualificati ratione materie, che, nei procedimenti civili e penali, l'autorità giudiziaria affidi l'espletamento della consulenza tecnica e della perizia ad un medico specializzato in medicina legale e ad uno o più specialisti nella disciplina che abbiano specifica e pratica conoscenza di quanto oggetto del procedimento, avendo cura che i soggetti da nominare non siano in posizione di conflitto di interessi nello specifico procedimento o in altri connessi.

Infine, sul versante assicurativo è stato disposto l'obbligo per le strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private di dotarsi di copertura assicurativa per la responsabilità civile verso terzi e per la responsabilità civile verso prestatori d'opera, anche per danni cagionati dal personale a qualunque titolo operante presso le strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche e private, compresi coloro che svolgono attività di formazione, aggiornamento nonché di sperimentazione e di ricerca clinica, nonché l'obbligo di stipulare polizze assicurative per la copertura della responsabilità civile degli esercenti le professioni sanitarie verso terzi.

Avv. Giorgio Filippo Alfonso | Studio Legale in Sant'Agata Militello (ME) | e-mail: avvocatoalfonso@libero.it

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