di Paolo M. Storani - Ho il piacere di ospitare in LIA Law In Action un significativo articolo, ricco di un ottimo apparato giurisprudenziale, oltretutto in una materia di strettissima attualità (i vaccini!), della Collega Mirella Marchione di Sora in tema di affievolimento della responsabilità genitoriale nell'interesse del diritto alla salute del minore; si tratta della nota al recente decreto della Corte d'Appello di Napoli - Sezione Persona, Famiglia, Minori - del 5 maggio - 30 agosto 2017, Pres. Antonio Casoria, Cons. Est. Massimo Sensale. Il provvedimento qui commentato è leggibile per esteso, debitamente oscurato dalla cara Mirella con fantasiosa maestria, nel sottostante allegato.

Buona lettura!

AFFIEVOLIMENTO DELLA RESPONSABILITA' GENITORIALE NELL'INTERESSE DEL DIRITTO ALLA SALUTE DEL MINORE (Avv. Mirella Marchione)

"Quando i genitori hanno opinioni diverse su ciò che è bene per i propri figli e la divergenza è tale da risolversi in un potenziale pregiudizio per i minori, chi decide? Il codice civile prevede più tutele, per certi versi sovrapponibili; il dibattito sul punto è anche piuttosto ampio, come precisato, di recente, dalla Suprema Corte (cfr. Cass. civ. Sez. VI - 1 Ordinanza, 13/03/2017, n. 6430).

Il ventaglio di possibilità spazia dalla ipotesi di "condotta di uno o di entrambi i genitori" tale da giustificare la misura estrema della privazione della responsabilità genitoriale (cfr. art. 330 c.c.), al semplice disaccordo tra coniugi, di cui all'art. 316 II comma c.c.; nel mezzo, se v'è pericolo di un danno per il minore, l'art. 333 c.c. attribuisce un potere ampio al Tribunale del Minori (336 c.c., art 38 disp. att. c.c., comma 1, come modificato dalla L. 219/2012, art.3, comma 1 applicabile ai giudizi instaurati a decorrere dal 1 gennaio 2013).

Dunque, uno dei criteri per comprendere quale sia l'azione da intraprendere e ove radicare la competenza è il peso dell'incidenza sul minore della "condotta" del genitore in discussione

La divergenza di opinioni, nel nostro caso, verteva sul tanto discusso tema dei vaccini: un bimbo avrebbe dovuto fare dei richiami, ma uno dei due genitori avrebbe voluto evitare.

Il Tribunale dei Minori di Napoli, investito della vicenda, all'esito di approfonditi accertamenti peritali, si pronuncia in favore della opportunità di procedere con le vaccinazioni; il genitore "perplesso" non ci sta e impugna il provvedimento.

La Corte d'Appello di Napoli, Sez. Persona, Famiglia e Minori, con pronuncia pubblicata il 30.08.17, Cons. Estensore Dott. Massimo Sensale conferma la decisione impugnata: disposto l'affievolimento temporaneo (e limitata alla specifica occasione, sembra di comprendere) della responsabilità genitoriale in capo al genitore che non vuole far vaccinare il figlio, l'altro può procedere in autonomia, in accordo con il pediatra di base su tempi e modalità.

Il decreto della Corte d'Appello di Napoli interviene dunque in una materia delicata e di stretta attualità, peraltro in concomitanza dell'intervento normativo del Decreto Lorenzin (n. 73/17 convertito con L. 119/17), emesso e poi convertito in legge quando il giudizio era già in fase decisoria e dell'aspro dibattito tutt'ora in corso, anche all'interno della stessa comunità scientifica.

Il Tribunale dei Minori prima e la Corte d'Appello poi, chiamati a mediare il con- flitto, hanno espresso una valutazione per certi aspetti coraggiosa del merito della vicenda. Peraltro, i precedenti analoghi appaiono scarsi, alcuni risalenti nel tempo e incentrati quasi esclusivamente sull'obbligatorietà dei vaccini previsti come tali dalla precedente normativa, anche sulla scorta della pronuncia della Corte Costi- tuzionale n. 132/92 (cfr. per esempio Corte Appello Bari Sez. min. decreto

06.02.2002, Cass. Civ. Sez.I 08.07.05, n. 14384; sul rapporto tra la precedente normativa e l'art. 32 Costituzione, appare utile richiamare Ordinanza del Consiglio di Stato Sez.III 20.04.2017, n. 1662, intervenuta nel caso del tentativo del Comune di Trieste di vietare l'accesso ai nidi pubblici ai bimbi non vaccinati). Sotto questo profilo emerge, dunque, la portata innovativa della decisione in commento, laddove di fatto non risolve il problema in termini di obbligo di legge ma mostra attenzione ai timori espressi da uno dei genitori sulla presunta pericolosità delle cd. "esavalente" e "trivalente" e implicitamente, pone il tema dell'importanza del rapporto fiduciario nelle istituzioni, intese nel caso di specie come comunità scientifica e sistema sanitario nazionale.

La prima precisazione della Corte d'Appello riguarda la qualificazione della domanda, in rapporto all'eccezione di incompetenza sollevata dalla parte reclamante. La decisione se sottoporre o meno un figlio alla vaccinazione non può essere considerato semplice disaccordo tra genitori, da devolvere al Giudice Tutelare presso il Tribunale ordinario ex art. 337 c.c., tantomeno rientra nel novero di quelle "condotte" così gravi da giustificare le misure severe dell'art. 330 c.c..

Tuttavia, non va sottovalutata per l'importanza dei riflessi potenziali sulla salute del soggetto interessato.

Poiché dunque "la somministrazione (o non somministrazione) dei vaccini configura il rischio di un pregiudizio grave al minore, come del resto prospettato nel merito – con evidente contraddizione con l'eccezione di incompetenza – dalle stessa reclamante" (così nel decreto in discussione) la tutela richiesta dal genitore "pro vaccinazione" va inquadrata nell'alveo dell'art 333 c.c..

Elemento dirimente è stato l'apporto del CTU.

Come spesso accade (fortunatamente o purtroppo? dipende da tante variabili), il Giudicante si è rimesso alla valutazione dell'esperto, per ciò che concerne gli aspetti puramente tecnici.

Tuttavia, nella motivazione del decreto della Corte di Appello di Napoli c'è un quid pluris nascosto tra le pieghe dell'iter logico – argomentativo, tale da apparire, appunto, coraggioso in un contesto storico in cui probabilmente, sarebbe stato più facile declinare la competenza o cavalcare l'onda mediatica dello scetticismo nei confronti delle pratiche vaccinali.

Come accennato, le motivazioni rese a sostegno della dichiarata adesione alle risultanze della CTU medico legale appaiono di particolare interesse e non solo sul piano prettamente giuridico.

Nel caso di specie, al consulente nominato dal Tribunale e sulla quale argomenta diffusamente la Corte d'Appello, sono stati conferiti poteri ampi che sfiorano, con tutta evidenza, i limiti del mandato esplorativo, anche in considerazione dei poteri officiosi del Giudice dei Minori ai fini dell'adozione delle misure richieste dagli artt. 333 e 336 c.c..

La CTU, pertanto, è stata palesemente di tipo "percipiente" e non "deducente". Tale distinzione, delineata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (cfr. sentenza del 04.11.1996 n. 9522) e rimasta consolidata nel tempo, si riverbera sui poteri dell'ausiliario del Giudice: purché i fatti siano almeno dedotti dalle parti, il consulente "percipiente" potrà accertare l'esistenza degli stessi. Il CTU, quindi, sarà più o meno vincolato dalla documentazione agli atti e dalle deduzioni delle parti in ragione del tipo di approfondimento peritale che richiede la fattispecie sottoposta a giudizio.

Inoltre, il Consulente dell'Ufficio sembrerebbe essere stato scelto in ambito universitario e non si sarebbe limitato ad una visita sommaria del paziente e a compulsare la documentazione medica prodotta dai genitori: dalla pronuncia si evince che sono stati chiesti pareri ad altri specialisti, nei specifici campi di pertinenza e il minore è stato sottoposto ad indagini cliniche, peraltro indicate dal genitore che contestava l'opportunità delle vaccinazioni.

Al CTU cioè, non è stato chiesto di esprimere un generico parere sui vaccini o sulla sicurezza dei farmaci che vengono somministrati a tale scopo ma di cercare riscontro clinico oggettivo alle perplessità espresse dal genitore che li rifiutava.

Si legge nel decreto: "E dunque ogni indagine che il CTU abbia ritenuto di di- sporre in funzione della risposta ai quesiti è da un lato riconducibile ai poteri istruttori officiosi del giudice minorile, dall'altro rappresenta un approfondimento tecnico delle questioni sollevate proprio dalla Tizia… La Corte, senza nulla togliere a teorie minoritarie e a lavori scientifici sperimentali, è chiamata – come già il Tribunale – semplicemente a valutare tra due opzioni, sostenute rispettiva- mente dal padre e dalla madre, in merito alla opportunità di sottoporre il bambi- no a dosi di richiamo di vaccini già somministrati, sicché ritiene più corretta la scelta conforme all'opinione scientifica largamente dominante."

La pronuncia della Corte d'Appello di Napoli si pone, in effetti, sulla stessa scia di consolidata giurisprudenza di legittimità per quanto riguarda l'adesione alla CTU: laddove vi siano problemi di natura tecnica, il Giudice di merito non è tenuto a motivare l'adesione alla relazione del proprio ausiliario mentre, di converso, la decisione è censurabile se la consulenza condivisa si pone in palese devianza dalle nozioni correnti della scienza medica, documentate (cfr. in senso generale Cass. civ. Sez. lavoro, Sent., 16-02-2017, n. 4124; ai fini dell'indennizzo ex L. 165/91 Cass. civ. Sez. VI - Lavoro, Ord., 29-12-2016, n. 27449 o per i vaccini in età pediatrica la recentissima Cass. civ. Sez. VI - Ord., 18348/17).

In altre parole, per scardinare una CTU in ambito medico legale, occorre opporre non valutazioni (ancorché di altro medico) ma riscontri oggettivi precisi.

Il presupposto logico su cui riposa la motivazione espressa dalla Corte d'Appello di Napoli è però esplicito e chiaro e non dogmatica: la medicina è una scienza e in quanto tale non è opinabile ma, eventualmente, confutabile da nuove scoperte ed evidenze sempre però basate sul rigore dell'evidenza scientifica, riconosciute e validate ancorché ancora considerabili come teorie minoritarie (Popper docet, evidentemente).

Il corollario: se gli accertamenti, eseguiti in maniera rigorosa e coerente con il problema dato escludono che nella fattispecie specifica il bambino possa subire un danno dalla somministrazione di vaccini ovvero, che abbia già subito un pregiudi- zio dalle prime dosi ricevute, nel contemperamento degli opposti interessi dovrà darsi prevalenza a quello del minore ad essere protetto da malattie gravi e potenzialmente, foriere di gravi ripercussioni sulla sua salute, mediante una pratica la cui efficacia è validata dalla scienza medica. Con l'ulteriore conseguenza che non potrà attribuirsi stessa dignità e pregnanza probatoria a tesi che allo stato, come documentato dal CTU, vanno rispettate quali opinioni ma non sono suffragate "da alcuna evidenza scientifica".

Autrice: Avv. Mirella Marchione