di Gilda Summaria - Nel regime previgente al D.lgs n. 50/2016 (c.d. Codice Appalti), la regolazione normativa appariva decisamente più lineare: c'era il codice (D.lgs 163/06) più il regolamento attuativo ed alcuni atti di Anac (già AVCP) di varia natura, ma lo scenario appariva abbastanza tranquillizzante, poiché la giurisprudenza definiva tali atti non vincolanti, nonostante provenienti da un organo dotato di autorevolezza (Authority), tuttavia non definibile "Potere" nel senso canonico del termine.

Appalti e linee guida: work in progress

Oggi, al tempo del Guru dal nome "semplificazione" lo scenario è decisamente mutato , il codice è oggetto di un "work in progress", infatti per poter essere compiutamente attuato, abbisogna tra gli altri, anche dell'emanazione di atti di c.d. "soft law", in particolare le ormai famose Linee Guida emanate o emanande dall'Anac, definizione nuova, sconosciuta al nostro diritto, anzi, per scomodare la teoria generale delle fonti, proprio al di fuori da tale sistema per come sino ad oggi conosciuto.

In verità la definizione letteralmente non viene adottata dal legislatore, il quale definendo le Linee Guida, o gli altri atti dell'Anac citati nel Codice, ne parla in termini di atti di regolazione flessibile, sinceramente non superandosi per chiarezza, tanto che a qualcuno è apparso più chiaro il concetto di soft law.

Le tipologie di atti di soft law

Di tali atti nelle trame del codice appaiono profilarsi tre tipologie:

- quelli che sono sicuramente regolamenti ministeriali (ad es. linee guida del MIT) aventi natura sostanzialmente normativa (a nulla è valso eccepire che non richiamano la legge n. 400/88 perché il C.d.S. ha ritenuto ciò irrilevante);

- quelli vincolanti dell'ANAC, la cui vincolatività è da desumere in via interpretativa;

- infine quelli non vincolanti della stessa ANAC, in cui ci si interroga se siano solo una specie di " invito alle buone pratiche" .

Ma anche quest'ultime linee guida/atti, in una generale fuga dalle responsabilità da parte dei pubblici funzionari, diventano nella pratica comunque cogenti, al pari di quelle vincolanti, poiché condizionano le scelte discrezionali dell'Amministrazione, che nel momento in cui decide di discostarsi dalle Linee Guida non vincolanti deve comunque motivare tale scelta, rischiando profili di responsabilità.

La natura degli atti dell'Anac e delle linee guida

La parte più ostica continua a rimanere la natura da attribuire in via interpretativa agli atti dell' Anac ed alle Linee Guida in particolare, poiché al contrario di quanto previsto nella bozza del Decreto Appalti, dove ciò era nella maggior parte dei casi esplicito, nel decreto pubblicato tali specificazioni scompaiono ad eccezione di un solo caso , previsto all' art. 71 del D.lgs n. 50/2016 , dove espressamente si prevede che le Stazioni Appaltanti se si discostano dai bandi/tipo predisposti da Anac devono motivare la scelta nella determina a contrarre.

Comunque seppur la stessa giurisprudenza non fa mai cenno agli atti di regolazione flessibile, ma al più cita i pareri del Consiglio di Stato resi sugli stessi, escludendole certamente dalle fonti del diritto, gli atti dell'ANAC appaiono empiricamente tutti vincolanti, poiché, come già accennato prima, la P.A. qualora decida di discostarsene potrà farlo solo assumendo adeguata motivazione, altrimenti potrebbe incorrere nella figura patologica dell'eccesso di potere e subire altre conseguenze pregiudizievoli.

I nuovi "poteri" di Anac

In ultima analisi, l'ANAC, con il suo potere di raccomandazione vincolante e con i suoi poteri sanzionatori (ex art. 211 D.lgs n. 50/2016) si trasforma da una istituzione autorevole (così definita dal C.d.S.) ad una vera e propria Autorità, poiché emana disposizioni e sanziona, pertanto i suoi atti non appaiono in tal senso atti di soft law , ma atti che informano la successiva attività dell'amministrazione, la distinzione risiede solo nella intensità di vincolo, alcune volte forte altre debole.

Sui poteri sanzionatori ed potere di raccomandazione Il Consiglio di Stato, in particolare, con due successivi pareri - il primo, il n. 855 del 2016, espresso sullo schema di Codice ed il secondo, il n. 2777 del 2016, sullo schema di regolamento ANAC sull'esercizio del potere di vigilanza – aveva messo chiaramente in rilievo molteplici aspetti critici e di dubbia legittimità della disposizione già prima che la medesima entrasse in vigore all'interno del Codice, definisce la raccomandazione vincolante un provvedimento a formazione progressiva, di carattere autoritativo, che impone una forma di autotutela doverosa alla stazione appaltante, unica titolare del potere formale di rimozione dell'atto.

Il correttivo (D.lgs n. 56/2017), infine, andando ben oltre i suggerimenti del Consiglio di Stato, ha abrogato tout court il comma 2 dell'art. 211, scatenando le ire dell'Autorità anticorruzione, tanto da costringere il Governo a correre ai ripari re-intervenendo, con la "Manovrina" estiva, sul testo normativo e ripristinando il potere di raccomandazione, pur se con contenuti molto più blandi.