Tale prassi pone, quindi, il problema della legittimità o meno dell'iscrizione ipotecaria di cui all'art. 77 del D.P.R. citato. Questa ultima si differenzia sia da quella di cui all'art. 2817 c.c. (ipoteca legale), sia da quella prevista dall'art. 2818 c.c. (ipoteca giudiziale). Ed infatti, quanto all'ipoteca legale di cui all'art. 2817 c.c., il legislatore ne ha previsto l'iscrizione automatica su specifici beni immobili oggetto di negoziazione (quindi con oggetto predeterminato e senza sollecitazione di parte), in ragione dell'avvertita esigenza di rafforzare l'adempimento di obbligazioni derivanti da operazioni di trasferimento della proprietà, per effetto di atti di alienazione, ovvero di divisione.

Sembrerebbe, dunque, che la diversità della fattispecie in esame (iscrizione ipotecaria di cui all'art. 77 del D.p.r. n. 602/1973), la quale richiede un'attivazione del creditore, non presupponendo l'esistenza di un preesistente atto negoziale il cui adempimento il legislatore abbia inteso garantire, non consentirebbe, proprio in virtù delle suddette peculiarità, la sua assimilazione ad una ipotesi di ipoteca legale.

Ad identiche conclusioni deve pervenirsi anche con riferimento al possibile accostamento dell'ipoteca oggetto di esame a quella giudiziale.

L'art. 2818 c.c., ispirato dall'esigenza di rafforzare l'adempimento di una generica obbligazione pecuniaria (e, quindi, non specifica, come viceversa nel caso di ipoteca legale), individua il titolo per l'iscrizione di tale ipoteca in una sentenza o in altro provvedimento giudiziale cui la legge riconosce tale effetto.

Orbene, pur risultando del tutto agevole l'accostamento dell'ipoteca di cui all'art. 77 del D.p.r. n. 602/1973 a quella giudiziale in punto di genericità dell'obbligazione garantita, è tuttavia evidente la differenza che emerge tra le due fattispecie, atteso che la richiesta di iscrizione ipotecaria ai sensi del citato art. 77 non è sorretta da provvedimento giudiziale ma, piuttosto, da provvedimento amministrativo.

Posti i criteri discretivi tra l'ipoteca disciplinata dall'art. 77 del D.p.r. n. 602/1973 e quella di cui agli arti. 2817 e 2818 c.c., la ricerca della soluzione della problematica che ne occupa deve avvenire partendo dalla disciplina del fondo patrimoniale e, segnatamente, dall'art. 169 c.c.

Questo ultimo dispone che se non è stato espressamente consentito nell'atto di costituzione non si possono alienare, ipotecare, dare in pegno o, comunque, vincolare beni del fondo patrimoniale, eccetto il caso in cui vi sia il consenso di entrambi i coniugi e, in presenza di figli minori, con l'autorizzazione concessa dal giudice, con provvedimento emesso in camera di consiglio, nei soli casi di necessità od utilità evidente.

In sostanza, l'art. 169 c.c. regola esclusivamente l'ipotesi di costituzione volontaria di ipoteca sul bene conferito nel fondo da parte del coniuge proprietario del bene, oppure del terzo che ha costituito il fondo. Se nell'atto di costituzione del fondo non è stata espressamente prevista la facoltà di concedere ipoteca, essa non potrà essere esercitata da quei soggetti; al contrario, se quella previsione vi è stata, essa soggiace alle condizioni di cui alla norma[1].

Del tutto al di fuori dell'art. 169 è stato collocato il caso in cui non venga in rilievo il problema dell'ipoteca costituita volontariamente dal coniuge o dal terzo, ma si pretenda di far valere un'ipoteca su un bene del fondo da parte di un soggetto estraneo alla costituzione dello stesso.

Questa lettura della norma esclude dall'ambito dell'art. 169 c.c. sia l'ipotesi di iscrizione di ipoteca legale (art. 2817 c.c.), sia quella di costituzione di ipoteca giudiziale (art. 2818 c.c.). Ciò perché in entrambi i casi non viene in rilievo la volontà del coniuge o del terzo costituente il fondo, bensì una volontà esterna all'ambito soggettivo dello stesso e, in specie, o derivante dalla stessa previsione di legge (art. 2817 c.c.) o da un terzo (art. 2818 c.c.).

Considerato che anche la costituzione dell'ipoteca di cui all'art. 77 del D.p.r. n. 602/1973 presuppone l'iniziativa di un soggetto estraneo al fondo (quale è il concessionario della riscossione), è evidente come la stessa si collochi al di fuori della fattispecie regolata dall'art. 169 c.c.

Ne deriva che la questione relativa alla possibilità di un'iscrizione ipotecaria secondo quanto disposto dall'art. 77 del D.P.R. già citato, deve essere delineata sulla base della norma che, disciplinando la posizione del terzo rispetto al fondo, regoli anche la situazione del soggetto (terzo) che voglia iscrivere ipoteca ai sensi di detta norma (art. 77 del D.p.r. n. 602/1973); tale norma è l'art. 170 c.c.

Tuttavia, si potrebbe rilevare come la formulazione della norma, evocando direttamente l'esecuzione, escluderebbe l'iscrizione ipotecaria, sicché ne potrebbe derivare che la stessa non possa avvenire alle stesse condizioni poste dalla legge per procedere ad espropriazione. Tale asserzione è smentita dallo stesso sistema normativo, il cui esame dimostra, invece, come vi sia una stretta correlazione tra iscrizione ipotecaria, ai sensi dell'art. 77 del D.P.R. citato, e la procedura esecutiva.

In primis rileva la stessa collocazione dell'art. 77 del D.p.r. n. 602/1973, riportante il titolo "Iscrizione di ipoteca", il quale è inserito nella Sezione IV di detto Decreto presidenziale, intitolato "Disposizioni particolari in materia di espropriazione immobiliare".

Fatta tale precisazione, l'allocazione di tale istituto in un contesto di norme che riguardano quello dell'espropriazione immobiliare, fa venir meno il concetto, al quale ricorre in sede di giudizio l'agente della riscossione, secondo cui l'ipoteca iscritta farebbe parte di un'azione tipicamente cautelare ed avente funzione di creare un titolo di prelazione[2]. Al comma 2 di tale articolo il legislatore ha disposto che se l'importo complessivo del credito per cui si procede non supera il 5% del valore dell'immobile da sottoporre ad espropriazione determinato a norma dell'art. 79, il concessionario, prima di procedere all'esecuzione, deve iscrivere ipoteca. Decorsi sei mesi dall'iscrizione senza che il debito sia stato estinto, il concessionario procede all'espropriazione.

Come giustamente rilevato, "detta iscrizione ipotecaria deve essere necessariamente seguita poi dall'esecuzione forzata immobiliare, nel breve termine di sei mesi, in mancanza di estinzione del debito, per cui detta ipoteca, in tanto è iscrivibile e doverosa, in quanto sia poi seguita da pignoramento. La summenzionata norma esclude dunque un'iscrizione ipotecaria fine a se stessa, senza cioè poter essere seguita da pignoramento"[3].

Ulteriore conferma della stretta correlazione tra ipoteca e riscossione coattiva la si rinviene in quanto disposto nella lett. b) del comma 1 dell'art. 76 del D.p.r. n. 602/1973, rubricato "espropriazione immobiliare", in cui il legislatore afferma che, fatta salva l'ipotesi di unico immobile di proprietà del debitore, l'esattore può procedere all'espropriazione immobiliare se l'importo complessivo del credito per cui procede supera centoventimila euro. L'espropriazione può essere avviata se è stata iscritta l'ipoteca di cui all'art. 77 e se sono decorsi almeno sei mesi dall'iscrizione senza che il debito sia stato estinto. È palese l'intento del legislatore di subordinare la procedura esattiva alla previa iscrizione ipotecaria, in mancanza della quale non è possibile avviare la prima. Così come è manifesta la volontà legislativa di non dar corso all'iscrizione ipotecaria ogni qualvolta non sia possibile, sulla base del dato normativo, espropriare il bene immobile oggetto di ipoteca. Al riguardo rileva il comma 2 dell'art. 76 del D.p.r. n. 602/1973, il quale dispone che il concessionario non procede all'espropriazione immobiliare se il valore del bene, determinato secondo l'art. 79 e diminuito delle passività ipotecarie aventi priorità sul credito, è inferiore all'importo di centoventimila euro. Tale previsione normativa deve essere letta unitamente a quella che la precede (comma 1 lett. b, dell'art. 76 citato). Infatti, disponendo la lett. b) del comma 1 dell'art. 76 del D.P.R. citato, che l'espropriazione può essere avviata se l'importo complessivo del credito per cui procede supera centoventimila euro e previa iscrizione di ipoteca, è logico che qualora la procedura esattiva non possa aver luogo a causa del mancato superamento di tale soglia quantitativa (centoventimila euro), viene meno anche la possibilità di apporre sul bene un vincolo reale. L'iscrizione ipotecaria in esame, si colloca, quindi, "in una fase pre-esecutiva, in cui il creditore sceglie i mezzi esecutivi più adatti alla tutela del proprio credito, vagliando anche strumenti che consentano di prevenire la definitiva sottrazione del bene alla circolazione e di stimolare un adempimento spontaneo, per quanto tardivo, del debitore moroso"[4], non presentando alcuna connotazione (ricorrenza del fumus boni iuris e del periculum in mora, come richiesto, invece, nel caso di ipoteca ex art. 22 D.Lgs. n. 472/1997) sulla base della quale possa essere ricondotta nell'alveo delle mere misure cautelari. Sebbene sia vero che l'ipoteca di cui all'art. 77 del D.P.R. citato non costituisca un atto esecutivo in senso stretto, è altrettanto vero, però, che è un atto prodromico all'esecuzione, il quale comporta un vincolo di indisponibilità del bene finalizzato alla conservazione della garanzia in vista di una futura espropriazione forzata. È sufficiente rimarcare, al fine di avvalorare tale legame funzionale tra ipoteca ed esecuzione, la circostanza che vi è identità del titolo (ruolo o avviso di accertamento esecutivo), in cui è rappresentata la pretesa impositiva liquida ed esigibile[5], sulla base del quale il concessionario, per la riscossione di somme non pagate, può avviare sia l'espropriazione forzata, sia sottoporre il bene ad ipoteca. Ne consegue che l'esattore può iscrivere tale ipoteca su beni appartenenti al coniuge o al terzo che li hanno conferiti nel fondo, qualora il debito del coniuge o del terzo sia stato contratto per uno scopo non estraneo ai bisogni familiari e, quando, ancorché sia stato contratto per finalità extrafamiliari, il titolare del credito per cui l'esattore procede alla riscossione non conosceva tale estraneità. Viceversa, l'esattore non può procedere all'iscrizione ipotecaria su detti beni e l'eventuale iscrizione è illegittima se il creditore aveva cognizione di tale estraneità[6]. Sulla base delle considerazioni sin qui svolte e di quanto argomentato relativamente al rapporto tra fondo patrimoniale e procedure esattive, ne discende che l'iscrizione ipotecaria è possibile solamente quando il debito fiscale nasce da beni o frutti appartenenti al fondo patrimoniale e quando, come nel caso di tributi locali, vi è identità tra il presupposto impositivo, così come identificato dalla norma di legge, espressione di capacità contributiva e la situazione giuridica che caratterizza il rapporto tra coniugi e beni conferiti nel fondo.

Avv. Giampaolo Morini

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