Avv. Giampaolo Morini - Il 6° co. dell'art. 2346 c.c, .introduce nella struttura finanziaria delle società per azioni, i c.d. "strumenti finanziari partecipativi", tuttavia, la definizione normativa non indica i tratti distintivi, pertanto si deve ritenere che la loro emissione può avvenire a fronte di un apporto, non solo in danaro, ma anche di opera o di servizi. La società può creare strumenti forniti di diritti patrimoniali o amministrativi, privi però del diritto di voto nell'assemblea generale degli azionisti.

Strumenti finanziari più diffusi

I più diffusi strumenti finanziari partecipativi sono:

- i c.d. stock options, che attribuiscono il diritto di sottoscrivere azioni per un prezzo predeterminato (trattasi di diritti di opzione offerti in genere agli amministratori ed ai dirigenti della società);

- i warrant che attribuiscono il diritto di opzione ex art. 1331 c.c. a sottoscrivere o ad acquistare o a vendere azioni entro una data di scadenza contro il versamento di un importo prestabilito o da prestabilire, in conformità ad un apposito regolamento di emissione.

Strumenti finanziari e azioni quali differenze

Il primo tratto distintivo degli strumenti in commento, rispetto alle azioni, è dato dalla diversa forma di partecipazione sociale rispetto a quella derivante dallo status di socio, attribuibile al sottoscrittore. Quest'ultimo, infatti, può essere creditore di una partecipazione agli utili, o alle perdite nei limiti dell'apporto eseguito), o solo di una partecipazione agli utili, con credito al rimborso dell'apporto, o creditore della somministrazione di determinati servizi della società[1].

I diritti patrimoniali possono consistere nella partecipazione agli utili di bilancio, oppure agli utili che la società ottenga da uno specifico affare. I diritti amministrativi constano,invece, nel diritti di controllo, nel diritto di voto su argomenti specificamente indicati e per la nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco (art. 2351 c. 5 c.c.).

Il secondo tratto distintivo rispetto alle azioni, è dato dalla destinazione dei conferimenti azionari a costituire il capitale sociale, a differenza degli apporti prestati a fronte dell'emissione degli strumenti in parola, che costituiscono invece un finanziamento non imputabile a capitale[2].

L'elemento distintivo rispetto alle obbligazioni, l'elemento distintivo è dato dalla natura partecipativa dello strumento, come espresso dall'articolo in commento, la cui essenza sta nella disponibilità dei diritti amministrativi, quali ad esempio il diritto di ispezione e di voto (art. 2351 ult. c. c.c.) o , se previsto, di veto (art. 2376 c.c.). secondo autorevole dottrina[3]: «una palese antinomia legislativa: l'art. 2411 c.c. estende la disciplina dettata per le obbligazioni (incluse le norme sui limiti all'emissione, sui vincoli alla riduzione del capitale, sull'organizzazione dei possessori dei titoli, e così via) "agli strumenti finanziari, comunque denominati, che condizionano i tempi e l'entità del rimborso del capitale all'andamento economico della società", creando un problema di coordinamento sia con l'ampiezza dell'autonomia riconosciuta allo statuto dall'art. 2346, ult. co., sia con l' art. 2376 c.c. che assoggetta gli strumenti finanziari che conferiscano anche diritti amministrativi alla scarna e diversa normativa dell'assemblea speciale di categoria».

Le direttive del Consiglio Notarile di Milano

Il Consiglio Notarile di Milano – Commissione Società, in data 7 novembre 2017, ha emesso le seguenti direttive (Massima n. 166):

1. - L'istituzione di una o più categorie di strumenti finanziari partecipativi ai sensi dell'art. 2346, comma 6, c.c., e l'approvazione delle clausole statutarie (o del regolamento allegato allo statuto) disciplinanti "le modalità e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione" rientrano nella competenza inderogabile dell'assemblea straordinaria, non delegabile all'organo amministrativo.

2. - L'assemblea straordinaria è altresì competente ad assumere la decisione di emettere gli strumenti finanziari partecipativi di cui ha approvato la relativa disciplina statutaria, mentre l'effettiva emissione degli stessi (ossia l'offerta in sottoscrizione e il perfezionamento dell'apporto) costituisce attività esecutiva, rientrante nella competenza dell'organo amministrativo. Tuttavia, la competenza ad assumere la decisione di emettere gli strumenti finanziari partecipativi può ritenersi spettante anche all'organo amministrativo qualora tra le modalità e le condizioni di emissione l'assemblea straordinaria abbia determinato la tipologia degli apporti e il grado massimo di possibile diluizione dei diritti spettanti alle azioni, con ciò delegando – implicitamente o esplicitamente – all'organo amministrativo la decisione di emissione.

3. - La decisione di emettere gli strumenti finanziari partecipativi e l'effettiva emissione degli stessi non costituiscono modificazioni statutarie e non sono soggette a pubblicità legale ai sensi dell'art. 2436 c.c., qualora siano già state approvate le relative clausole statutarie, a meno che queste ultime prevedano l'indicazione del numero e/o dell'ammontare degli strumenti finanziari partecipativi effettivamente emessi. In caso di strumenti finanziari partecipativi convertibili in azioni, l'attribuzione all'organo amministrativo della facoltà di deciderne l'emissione può costituire oggetto di delega da parte dell'assemblea straordinaria con le modalità e nei limiti dell'art. 2420-ter c.c., ferma restando la necessità che l'adozione della relativa disciplina statutaria sia deliberata dall'assemblea straordinaria.

Avv. Giampaolo Morini

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