di Lucia Izzo - Potrebbe non essere punito per il mancato pagamento di ritenute o di imposte l'imprenditore che, stante la crisi aziendale e la mancanza di liquidità, scelga di pagare prima i dipendenti ai fini del loro sostentamento e di quello delle loro famiglie. Ciò in quanto, in una simile situazione, potrebbe non sussistere l'elemento soggettivo del reato, ovverosia il dolo, il quale dovrà sempre essere necessariamente accertato ai fini della condanna.
Tanto si desume dalla sentenza della Corte di Cassazione, III sezione penale, n. 6737/2018 (qui sotto allegata) che accolto il ricorso di un'imprenditrice in crisi finanziaria che, subito dopo aver assunto l'incarico, si era trovata a scegliere se pagare gli stipendi a 200 famiglie oppure le ritenute.
La vicenda
L'azienda bresciana, gravemente in crisi tra il 2009 e 2010, aveva visto un passaggio di consegne tra il vecchio amministratore e la nuova manager che si era trovata di fronte all'ardua scelta che le era poi costata cara.
Infatti, in primo grado, la signora si era vista condannata alla pena di un anno e sei mesi di reclusione per il reato di cui all'art. 10-bis del d.lgs. 74/2000, per avere omesso, quale legale rappresentante della società, di versare le ritenute risultanti dalle certificazioni rilasciate ai sostituiti entro il termine per presentare la dichiarazione annuale di sostituto d'imposta.
La Corte d'Appello, pur riformando parzialmente la sentenza, puniva comunque l'imprenditrice e non condivideva l'impianto difensivo che sottolineava l'assenza del dolo. Secondo il giudice a quo (per costante giurisprudenza), la responsabilità dell'imprenditore sarebbe esclusa solo in presenza di una crisi economica lui non imputabile e qualora siano state adottate le misure idonee a fronteggiare la crisi.
Invece, il fatto che l'imputata avesse ammesso di aver avuto un'alternativa, scegliendo invece di pagare gli stipendi anziché le ritenute, avrebbe escluso che la stessa si fosse trovata in una situazione di assoluta impossibilità di adempiere al debito d'imposta.
La difesa, invece, aveva evidenziato come l'imputata non era stata in grado di accantonare mensilmente gli importi delle ritenute dovute per il periodo d'imposta (essendo divenuta amministratrice poco prima).
Ancora, puntando sempre sulla inconfigurabilità, nel caso di specie, dell'elemento soggettivo necessario a integrare la fattispecie, si sottolineava come sulla decisione della manager avesse inciso lo stato di crisi in cui aveva trovato la società e sarebbe stato "incostituzionale ritenere punibile l'imprenditore che omette il versamento delle ritenute fiscali, a causa di una crisi finanziaria e per far fronte ad improcrastinabili adempimenti verso altri creditori, quali i lavoratori dipendenti, pure tutelati dalla Costituzione, con particolare riferimento al diritto al lavoro e alla conseguente retribuzione".
È dolosa la scelta della manager di pagare gli stipendi invece che le ritenute?
Una ricostruzione che, invece, convince i giudici di legittimità. In primis, la Cassazione sottolinea come l'imputata si fosse vista "sinceramente obbligata" a preferire il pagamento del dipendenti sicché affermare di essersi ritenuti obbligati a fare una determinata scelta, spiega la Corte, non equivale, logicamente, ad ammettere di avere scelto di non fare una cosa diversa, poichè l'adempimento di un dovere non coincide con una scelta, neppure se questa ha un oggetto diverso.
Ancora, l'imprenditrice aveva precisato che la sua decisione era tesa ad "assicurare a oltre 200 persone e relative famiglie, ovvero ai dipendenti della società, i mezzi di sostentamento necessari, derivanti dalla loro attività lavorativa".
La Cassazione rammenta che per il reato in questione è sufficiente il dolo generico che, tuttavia, proprio in quanto dolo, non può essere scisso dalla consapevolezza della illiceità della condotta che viene investita dalla volontà.
Tale piena consapevolezza della illiceità della condotta che si pone in essere non può, in effetti, mancare nel dolo in un reato come quello in esame, fattispecie propria di chi assume ex lege la funzione di sostituto d'imposta, di assoluto rilievo nel sistema fiscale. Tuttavia, il dolo non viene integrato dall'omesso pagamento di per sé, ma da una scelta consapevole, appunto, della illiceità della condotta rappresentata dall'omesso pagamento.
La Corte territoriale, invece, non ha considerato tale profilo, attestandosi su una "porzione" al negativo dell'elemento oggettivo del reato (la carenza di forza maggiore impeditiva della condotta) ovvero sulla prova, che ha reputato raggiunta, che sussisteva la liquidità per effettuare il versamento.
Per la Cassazione, invece, avrebbe dovuto accertare in modo completo la fattispecie criminosa, ovvero anche in relazione all'elemento soggettivo, non potendo a priori escludere che la convinzione che i dipendenti necessitassero l'immediata corresponsione (non di somme di denaro di per sé, bensì) di "mezzi di sostentamento necessari" per loro e per le loro famiglie, se realmente fosse stata propria della imputata e se realmente l'avesse indotta a pagarli a costo di omettere il versamento delle ritenute, fosse stata nel caso concreto compatibile con il dolo del reato in questione, ovvero con una contestuale consapevolezza di illiceità.
Pertanto, La Cassazione accoglie il ricorso e annulla con rinvio, non avendo la corte territoriale correttamente applicato l'articolo 10 bis d.lgs. 74/2000 in relazione al necessario completo accertamento della fattispecie criminosa come disegnata dalla suddetta norma.