• Il fondamento normativo del nesso di causalità
• Teoria condizionalistica e giudizio controfattuale
• I criteri elaborati dalla giurisprudenza e la sentenza Franzese
• La causalità della colpa
• Il rapporto tra causalità della condotta e causalità della colpa
• Responsabilità medica: la rilevanza degli errori nel percorso terapeutico

Il fondamento normativo del nesso di causalità

Tra gli elementi costitutivi della fattispecie di reato rientra il nesso di causalità che intercorre tra l'azione posta in essere dal soggetto agente e l'evento lesivo.

La rilevanza della causalità si può ricavare in primis dalla Costituzione, poiché il principio di personalità della responsabilità penale presuppone la necessità di un nesso eziologico tra la condotta contestata al soggetto agente e l'evento indicato dalla norma incriminatrice.

Nella normativa codicistica, invece, al tema della causalità sono dedicati due articoli specifici, gli artt. 40 e 41.

L'art. 40, nel disporre che nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come reato se l'evento non è conseguenza dell'azione od omissione, prescrive la necessità dell'accertamento causale e, dunque, la necessità che la condotta contestata sia stata condizione del verificarsi dell'evento.

L'art. 41 invece si occupa del profilo delle concause, cioè dei fattori causali preesistenti, simultanei o sopravvenuti alla condotta del soggetto agente che concorrono con questa alla dinamica causale dell'evento, prescrivendo al comma 1 la generale inidoneità delle medesime ad interrompere il nesso causale e, al tempo stesso, al comma 2 riconosce natura interruttiva alle cause sopravvenute che siano idonee da sole a determinare quell'evento.

Su tale disciplina codicistica, giudicata dalla dottrina molto scarna, si è registrato un intenso dibattito nel tentativo di riempire di contenuto la nozione di causalità, in modo particolare per quanto riguarda i criteri che il giudice è chiamato a seguire per l'accertamento del nesso causale.

Teoria condizionalistica e giudizio controfattuale

La più importante teoria elaborata al riguardo è la c.d. teoria condizionalistica o della condicio sine qua non secondo la quale, nella sua formulazione di base, la nozione di causalità deve essere individuata in ogni antecedente logico necessario per il prodursi dell'evento.

È causa dell'evento, quindi, ogni fattore che rappresenti condizione necessaria per il suo prodursi, non avendo rilevanza al riguardo che nella dinamica causale si aggiungano ulteriori condotte a quella contestata e prevedendo, pertanto, la sostanziale equivalenza di tutte le condizioni.

Per verificare ciò, il meccanismo elaborato al fine di individuare se una determinata azione possa ritenersi condizione necessaria dell'evento consiste nel c.d. giudizio controfattuale, cioè l'operazione mentale che il giudice deve svolgere eliminando la condotta contestata dalla dinamica causale e verificando, in tal modo, se l'evento si sarebbe ugualmente prodotto anche in assenza di questa.

Il giudizio controfattuale assume, specificamente, contenuto diverso a seconda che si tratti di reati a condotta attiva ovvero di reati omissivi impropri. Nel primo caso, il giudizio controfattuale consiste, come già detto, nell'eliminazione della condotta attiva dal novero delle cause dell'evento; nel secondo caso, invece, non essendo stata posta in essere la condotta doverosa, il giudizio controfattuale deve essere condotto attraverso la sostituzione della condotta omissiva con la condotta doverosa attiva, in modo da verificare se l'evento si sarebbe prodotto ugualmente anche qualora il soggetto agente avesse tenuto la condotta attiva.

I criteri elaborati dalla giurisprudenza e la sentenza Franzese

In questa sua formulazione di base, la teoria condizionalistica è stata oggetto di numerose critiche, la più importante delle quali rileva come la medesima non fornisca criteri e regole adeguate da seguire nella conduzione del giudizio controfattuale, al fine di stabilire con un certo grado di certezza che la condotta contestata appartenga ad un insieme di antecedenti dai quali ordinariamente deriva la produzione dell'evento di reato.

Nel dare risposta a queste incertezze, l'evoluzione giurisprudenziale ha visto il susseguirsi di quattro diverse teorie sul punto.

Ad una prima teoria basata su un approccio intuizionistico da parte del giudice, il quale sarebbe dunque libero di motivare il nesso causale secondo il suo puro convincimento, è seguito un approccio basato sull'applicazione delle c.d. massime di esperienza, cioè di giudizi ipotetici aventi contenuto generale e ricavabili dal senso comune.

La lacunosità di questi criteri, nonché la loro contrarietà ai dettami costituzionali, ha successivamente indotto la giurisprudenza all'elaborazione di un'ulteriore teoria, che fa applicazione delle c.d. leggi scientifiche per la conduzione del giudizio controfattuale.

Seguendo l'impostazione di autorevole dottrina, la Suprema Corte ha sostenuto che il giudice deve condurre la verifica causale affidandosi a leggi dotate di validità scientifica, leggi cioè che attestino come da un certo accadimento derivi uno specifico evento in un determinato numero di casi.

Tali leggi sono universali o quasi universali se la frequenza di derivazione dell'evento da una determinata condotta è pari al 100% dei casi ovvero vicina al 100%; inoltre, sono leggi scientifiche di tipo statistico quelle che prevedono un tasso probabilistico non trascurabile per cui da quella condotta non derivi necessariamente l'evento considerato.

La maggiore critica rivolta a tale criterio delle leggi scientifiche ha riguardato proprio l'applicazione, nel giudizio di verifica causale da parte del giudice, anche delle leggi di tipo statistico, le quali introdurrebbero un notevole margine di opinabilità e quindi di discrezionalità nel giudizio controfattuale condotto dal giudice, rendendo pertanto incerta la verifica causale.

Ciò ha indotto la Suprema Corte a sezioni unite, con la nota sentenza Franzese, a meglio specificare la portata dell'applicazione delle leggi statistiche nel giudizio controfattuale, elaborando dei criteri tuttora seguiti dalla giurisprudenza prevalente.

In particolare, le Sezioni Unite hanno escluso la radicale inapplicabilità delle leggi scientifiche di tipo statistico al processo di verifica causale, affermando invece che ben può applicarsi una regola scientifica di tipo statistico che attesti un tasso probabilistico anche notevolmente basso, purché dal materiale probatorio si escluda la sussistenza di spiegazioni causali alternative o l'intervento di ulteriori fattori causali che allo stesso modo siano in grado di determinare l'evento, permettendo così l'addebito di responsabilità oltre ogni ragionevole dubbio.

Secondo questa impostazione, può pertanto accadere che, applicando una legge anche quasi universale secondo cui da una determinata condotta derivi un certo evento nella quasi totalità dei casi, si debba escludere il nesso causale tra condotta ed evento se dalle risultanze probatorie e processuali non si fosse in grado di accertare la mancanza di spiegazioni causali alternative.

La causalità della colpa

La sentenza Franzese e i criteri elaborati dalla medesima per la verifica della causalità della condotta hanno indotto dottrina e giurisprudenza ad interrogarsi se i medesimi criteri possano applicarsi anche alla verifica della c.d. causalità della colpa.

La nozione di causalità della colpa trova il suo fondamento giuridico nell'art. 43 cod. pen., secondo cui il delitto è colposo soltanto quando l'evento si verifica a causa di negligenza, imprudenza o imperizia ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

Secondo la previsione codicistica, deve sussistere dunque una necessaria relazione di causalità tra l'evento integrante la fattispecie di reato e la violazione della regola posta, a livello cautelare o precauzionale, al fine di evitare quel determinato evento.

Pertanto, per addebitare una responsabilità colposa è necessario verificare non solo che il soggetto non abbia voluto il fatto, che abbia violato la regola a contenuto cautelare e che l'osservanza di quella regola sia esigibile attraverso il criterio del c.d. agente modello, ma è necessario verificare anche che l'evento sia la conseguenza della violazione di quella determinata regola cautelare, attraverso un giudizio di verifica causale tra evento e violazione.

Nell'accertamento della causalità della colpa, in dottrina e giurisprudenza sono stati elaborati due criteri principali che il giudice è tenuto a seguire, uno dei quali soltanto eventuale.

Il primo accertamento necessario consiste nella verifica della c.d. concretizzazione del rischio, ovvero nel riscontro che l'evento in concreto verificatosi rientri proprio nel novero di eventi che la regola a contenuto precauzionale mira a prevenire.

Pertanto, la verifica della causalità della colpa può già concludersi in applicazione di questo solo criterio, qualora il giudice accerti che l'evento sia estraneo alla funzione precauzionale della norma violata e ritenga, quindi, insussistente la responsabilità penale a titolo di colpa.

Al contrario, se il giudice dovesse accertare che l'evento verificatosi produca una lesione al bene giuridico protetto dalla regola a contenuto precauzionale, lo stesso è tenuto ad un secondo accertamento attraverso l'applicazione del criterio del c.d. comportamento alternativo lecito, chiedendosi cioè se l'evento potesse verificarsi ugualmente anche qualora il soggetto avesse rispettato la regola a contenuto cautelare.

In applicazione di detto criterio, si dovrà concludere nel senso dell'addebito di responsabilità a titolo di colpa quando si possa sostenere che, osservando la regola violata, il soggetto non avrebbe determinato il verificarsi dell'evento.

Il rapporto tra causalità della condotta e causalità della colpa

Proprio questo secondo criterio da tenere in considerazione nella verifica della causalità della colpa è stato oggetto di un intenso dibattito circa i rapporti tra la causalità della condotta e la causalità della colpa.

Invero, attraverso il criterio del comportamento alternativo lecito, il giudice compie sostanzialmente un giudizio controfattuale avente ad oggetto la sostituzione ideale della condotta tenuta dal soggetto agente in violazione della regola cautelare con la condotta che il medesimo avrebbe dovuto tenere, verificando in tal modo se anche tenendo la condotta rispondente alla regola cautelare si sarebbe verificato l'evento lesivo.

Si registra, dunque, un punto di contatto tra causalità della condotta e causalità della colpa, soprattutto nelle fattispecie di reati omissivi impropri, nel fatto che l'accertamento da effettuare nell'una e nell'altra, ai fini della verifica della causalità, si concretizzi in un giudizio controfattuale di sostituzione ideale delle condotte.

Alla luce di ciò, la giurisprudenza ha affrontato la questione della possibile applicazione dei criteri elaborati dalla sentenza Franzese, per la verifica della causalità della condotta, anche con riferimento alla verifica della causalità della colpa.

Sul punto, è stato chiarito che ciò che differenzia il giudizio controfattuale nella causalità della condotta e il giudizio controfattuale nella causalità della colpa sta nella diversa intensità del criterio da seguire nell'accertamento dell'una e dell'altra.

Mentre, con riferimento alla causalità della condotta, il giudice deve verificare che ci potessero essere elevate probabilità che l'evento non si sarebbe verificato se la condotta non fosse stata tenuta, alla luce delle risultanze processuali che determinino l'esclusione di decorsi causali alternativi, con riferimento alla causalità della colpa è sufficiente che il giudice accerti che, qualora la regola cautelare fosse stata osservata, ci sarebbero state chances circa il non verificarsi dell'evento, in termini di probabilità dunque non così robusti come quelli richiesti per la verifica della causalità della condotta.

Tuttavia, la giurisprudenza ha operato una distinzione con riguardo all'intensità di entrambi i giudizi controfattuali, a seconda che si tratti di reati a condotta attiva ovvero di reati omissivi impropri.

Con riferimento ai primi non si pongono particolari problemi, operando per essi i criteri elaborati dalle Sezioni Unite nella sentenza Franzese per quanto concerne la verifica della causalità della condotta e l'accertamento del nesso causale nei termini di chances sopra detti per ciò che riguarda la verifica della causalità della colpa.

Quando invece il reato contestato è omissivo improprio, la giurisprudenza ha rilevato che i giudizi controfattuali da condurre nella verifica della causalità della condotta e della causalità della colpa sono sostanzialmente identici. Invero, essendo il giudizio controfattuale in tal caso un'operazione di sostituzione mentale della condotta tenuta dal soggetto agente con la condotta doverosa, il criterio del comportamento alternativo lecito previsto per la causalità della colpa viene già applicato in sede di verifica della causalità della condotta, attraverso i criteri elaborati dalla sentenza Franzese e anticipando, di fatto, la verifica della causalità della colpa.

Responsabilità medica: la rilevanza degli errori nel percorso terapeutico

Il problema dei rapporti tra causalità della condotta e causalità della colpa, con le relative implicazioni dell'una sull'altra, ha avuto notevole impatto con riguardo al caso di errori commessi da più medici in momenti distinti, che hanno determinato la produzione dell'evento lesivo.

In particolare, è stato sottoposto al vaglio della giurisprudenza di legittimità la questione inerente la morte del paziente a causa di plurimi errori da parte dei medici che sono venuti a contatto con lo stesso in momenti distinti del percorso diagnostico e terapeutico e, dunque, la rilevanza del nesso di causalità dei singoli errori con l'evento lesivo.

Il tema è strettamente correlato alla rilevanza delle concause sopravvenute nel giudizio di verifica del decorso causale tra condotta contestata ed evento.

Al riguardo, la giurisprudenza ha elaborato dapprima la c.d. teoria delle serie causali autonome, secondo cui si deve dare rilevanza esclusivamente a quei fattori causali sopravvenuti alla condotta che avrebbero da soli determinato l'evento lesivo per forza loro propria e senza nessun nesso interdipendenza con la condotta del soggetto agente.

Tale teoria è stata notevolmente criticata ed è stata applicata in maniera sempre meno diffusa, sull'argomento secondo cui determinerebbe una sorta di interpretatio abrogans dell'art. 41 comma 2 dal momento che, per giungere alla conclusione per cui la causa sopravvenuta rileva solo se potesse da sola cagionare l'evento anche in assenza della condotta, si deve ritenere sufficiente l'applicazione dell'art. 40 e della teoria condizionalistica.

Pertanto, è stata successivamente elaborata da autorevole dottrina la teoria della c.d. causalità umana, secondo la quale tra le cause idonee ad interrompere il nesso causale rientrano non solo le cause sopravvenute che di per sé avrebbero determinato l'evento, ma anche quelle che si caratterizzano per un certo tasso di eccezionalità e dunque quelle cause non rientranti nella governabilità e nel dominio del soggetto agente.

Il maggiore problema di questa teoria sta nei criteri di conduzione della verifica di eccezionalità, la quale non è ancorata a parametri normativi, puntuali e specifici, bensì affidata integralmente al giudice che dunque dispone di un certo grado di discrezionalità nel giudizio.

Nel tentativo di dare una definitiva risposta alla questione, i giudici della Suprema Corte hanno elaborato la teoria del c.d. rischio eccentrico, analizzando la rilevanza delle cause sopravvenute ex art. 41 comma 2 del codice penale nel caso specifico di errori commessi in serie da medici diversi durante il ricovero del paziente.

Specificamente, tale teoria impone al giudice di verificare l'attitudine interruttiva del nesso di causalità da parte della causa sopravvenuta, nel caso di specie dell'errore del medico intervenuto successivamente rispetto al medico intervenuto per primo, attraverso l'accertamento dell'interruzione del nesso causale tra condotta ed evento qualora la causa sopravvenuta inneschi un rischio nuovo e incommensurabilmente diverso rispetto a quello innescato dalla condotta tenuta dal medico intervenuto per primo sul paziente.

Pertanto, l'errore del medico intervenuto successivamente spezza il nesso causale quando innesca un processo morboso completamente diverso da quello già in atto per effetto dell'errore del medico intervenuto precedentemente.

Tale teoria è stata notevolmente criticata dalla dottrina prevalente, sulla base dell'assunto che a tale conclusione si può pervenire non applicando l'art. 41 comma 2 in tema di rilevanza delle cause sopravvenute, bensì applicando l'art. 43 in tema di colpa e di causalità della colpa.

Invero, secondo taluni autori, in tutti i casi in cui l'errore del medico intervenuto successivamente inneschi un processo morboso diverso e quindi un rischio nuovo, il medico intervenuto per primo ben può andare esente da responsabilità attraverso la verifica della concretizzazione del rischio e, dunque, attraverso la verifica che la violazione della regola cautelare non osservata dal medico non abbia prodotto un evento tra quelli che la medesima regola si prefigge lo scopo di evitare.

Pertanto, dando siffatto rilievo alla verifica della causalità della colpa, l'art. 41 comma 2 in tema di concause troverebbe applicazione non con riferimento alle cause sopravvenute che determinino un rischio nuovo, ma con riguardo alle cause e agli errori successivi che, per la loro eccezionalità e rarità statistica, senza innescare un nuovo processo morboso, non curino adeguatamente quello già in atto, avendo le medesime efficacia interruttiva del nesso causale tra evento lesivo e condotta del medico intervenuto precedentemente.