di Filippo Antonelli - Siamo nel settore dell'antigiuridicit�, ovvero il terzo elemento della struttura del reato (oltre al fatto tipico e alla colpevolezza).

Sono dette anche scriminanti, si tratta di particolari situazioni in presenza delle quali un fatto, che altrimenti costituirebbe reato, non acquista tale carattere perch� la legge lo impone/consente.

Fondamento politico-sostanziale � il bilanciamento tra interesse e contro interesse, la valutazione comparativa tra gli interessi in conflitto e la prevalenza di uno in virt� della mancanza di danno sociale.

Esse obbediscono al principio di non contraddizione dell'ordinamento: lo stesso ordinamento non pu�, allo stesso tempo, vietare e consentire un medesimo comportamento.

La causa di giustificazione ha rilevanza oggettiva � � valutata a favore dell'agente anche se da lui non conosciuta o per errore ritenuta inesistente, ai sensi dell'art. 59 c.p. - e, ai sensi dell'art. 119 c.p., la stessa si estende ai concorrenti.

Si consideri l'art. 59 al co. IV: scriminante putativa. Si parla di una totale simmetria rispetto all'art. 47 c.p. (in tema di errore sul fatto), individuando la scriminante putativa un agente che confida erroneamente (incolpevolmente) nell'esistenza di una scriminante. Naturalmente se si tratta di errore determinato da colpa, e il fatto � previsto come colposo, il soggetto ne risponder�. La scriminante putativa ha efficacia SCUSANTE solo ed esclusivamente quando cade su elementi di fatto, non integrando il precetto penale. Ovviamente essa esclude il dolo.

Ex art. 55 c.p., limite entro cui la scriminante pu� svolgere il suo ruolo, superandolo si travalicano colposamente i limiti di una scriminante, rispondendone se il fatto � previsto come colposo dalla legge.

Vi sono ovviamente dei requisiti, ovvero la presenza dei presupposti delle scriminanti, l'involontario ma colposo travalicamento dei loro limiti e un fatto punibile a titolo di colpa.

L'errore pu� colpire sia il fine sia i mezzi.

- Applicazione analogica;

- Estensione ai concorrenti (art. 119 co. II c.p.);

- Rileva il Putativo (art. 59 co. IV c.p.);

- Rileva l'Errore;

- No responsabilit� civile (solo indennizzo ex art. 54 c.p.);

- Formula assolutoria: il fatto non costituisce reato.

- No applicazione analogica;

- No estensione ai concorrenti (art. 119 co. I c.p.);

- Rileva il Putativo;

- Rileva l'Errore;

- SI responsabilit� civile;

- Formula assolutoria: il fatto non costituisce reato.

- No applicazione analogica;

- No estensione se soggettive (Si se oggettive);

- No Putativo;

- No Errore;

- Si responsabilit� civile;

- Formula assolutoria: l'autore non � punibile.

Non sempre � possibile ricondurre singole fattispecie all'una o all'altra categoria indicate:

- Art. 598 c.p. Immunit� giudiziale. Non sono punibili le offese contenute negli scritti o nei discorsi dei patrocinatori o delle parti dinanzi all'Autorit� giudiziaria o amministrativa se le offese concernono l'oggetto della causa. Vi � chi ritiene di essere dinanzi ad una causa di giustificazione "speciale" (ascrivibile all'esercizio di un diritto ex 51 c.p.).

- Art. 393-bis c.p. Resistenza ad atti arbitrari del p.u. Inserita originariamente in un regio decreto immediatamente successiva all'epoca fascista, � espressione delle rivendicazioni popolari ma non ha un'applicazione generalizzata. L'esenzione della pena � evidentemente collegata a valutazioni di opportunit� politica compiute dal legislatore, che priva della tutela privilegiata il p.u. che non la meriti. Su tali presupposti comunque la giurisprudenza ha negato la rilevanza del putativo, scegliendo la via della causa di non punibilit� in senso stretto piuttosto che quella di una scriminante speciale della legittima difesa (ai sensi della proporzionalit� dell'aggressione).

- Art. 131-bis c.p. Particolare tenuit� del fatto e non punibilit�. Riferita ai soli reati per i quali � prevista una pena detentiva non superiore ai 5 anni ovvero pena pecuniaria, sola o congiunta, in relazione alla particolare tenuit� dell'offesa e la non abitualit� del comportamento, � evidentemente collegata a ragioni di opportunit� politico-criminale proprie delle cause di non punibilit� in senso stretto.

- Art. 384 c.p. Nemo tenetur se detegere. Si tratta di una speciale causa di non punibilit� in relazione ai delitti contro l'attivit� giudiziaria (gran parte), di chi abbia commesso il fatto per esservi

stato costretto dalla necessit� di salvare se medesimo o un prossimo congiunto da un grave e inevitabile nocumento nella libert� o nell'onore.

Parliamo principalmente del co. I, dovendo distinguere il co. II dalla presente disamina. Secondo un primo orientamento si tratterebbe di una scriminante speciale, ipotesi di stato di necessit�. Altro orientamento parlerebbe di causa di non punibilit� in senso stretto in considerazione della particolare situazione soggettiva tale da rendere inesigibile un comportamento conforme alla norma. L'orientamento maggioritario parla tuttavia di scusante speciale rispetto allo stato di necessit� (con la conseguenza di non escludere responsabilit� civile e di precludere la comunicabilit� ai concorrenti) nel caso in cui l'interesse salvaguardato sia di minor valore rispetto a quello offeso. Sarebbe l'ordinamento stesso ad autolimitare la propria pretesa, connotandola come non esigibile. Si ricordi la particolarit� dell'estensione della scusante in parola al convivente more uxorio, ancora non ricompreso nell'art. 307 co. IV c.p. nonostante la riforma del 2017.

Il co. II � sicuramente individuabile come causa di non punibilit� in senso stretto. In riferimento (in particolare) alla falsa testimonianza, false info. al pm/difensore, teste reticente ecc., si tratta comunque di persona che avrebbe dovuto ricevere gli avvisi di cui all'art. 199 c.p.p. ovvero l'avvertimento della facolt� di astenersi. N.B. deve comunque essere una dichiarazione effettuata sin da subito, all'inizio dell'interrogatorio ad esempio, in quanto poi non � pi� invocabile.

Fondamento � la carenza di un interesse da tutelare, a seguito della rinuncia del titolare alla conservazione del bene protetto (sempre che sia disponibile).

NB consenso attuale, libero, informato, specifico e sempre revocabile, fino al momento in cui � naturalmente possibile. Non � mai consenso improprio (requisito costitutivo della fattispecie).

Si ritiene necessaria una espressa manifestazione di volont�.

Segue: Omicidio del Consenziente � art. 579 c.p. Il consenso, che determina una pena pi� mite, � valido e rilevante se immune da vizi, personale e libero, all'interno di un delitto doloso dove deve esserci coscienza e volont� di cagionare la morte di un uomo, nella consapevolezza del suo consenso. Controversia � la problematica dell'errore sull'esistenza del consenso. Pare preferibile la struttura dell'art. 59 co. IV c.p., in applicazione analogica, con l'applicabilit� dell'art. 579 in luogo dell'art. 575.

Espressione del principio di non contraddizione, l'esercizio di un diritto consiste nell'esercizio di una facolt� riconosciuta dall'ordinamento. Nell'ottica del bilanciamento degli interessi in gioco, � diritto soggettivo e facolt� giuridicamente autorizzata. Incontra limiti nell'abuso di tale diritto e nel bilanciamento con il diritto altrui. [Diritto di cronaca (limite ex art. 21 Cost. e limiti esterni di buon costume � tre condizioni scriminanti: verit�, pertinenza, continenza); diritto di difesa (art. 24 Cost.)].

L'adempimento di un dovere � l'altra met� del principio di non contraddizione dell'art. 51 c.p., che ha come fonte principale i rapporti di subordinazione del diritto pubblico. Aspetto fondamentale � la legittimit� dell'ordine. L'ordine illegittimo non � scriminante, tranne che per errore di fatto (chi commette un reato ritenendo di obbedire a ordine legittimo) e ordine insindacabile (risponde solo il superiore, con il limite della manifesta criminosit�).

A fondamento dell'autotutela privata e dell'interesse dell'aggredito.

Elementi costitutivi:

a) Situazione aggressiva. Viene in primo luogo in rilievo il pericolo attuale di un'offesa ingiusta ad un diritto proprio o altrui. Per offesa ingiusta si intende una condotta (umana, animale, naturale) che sia NON IURE, ingiustificata ma anche non colpevole. L'oggetto � un diritto proprio o altrui, personale o patrimoniale. Il pericolo � attuale, imminente, incombente al momento del fatto e tale per cui si deve intervenire per evitarlo; anche persistente ovvero l'aggressione ancora non si � conclusa.

b) Reazione difensiva. Si tratta in primis della necessit� di difendersi. Il pericolo non pu� essere evitato se non reagendo, tenuto conto del "commodus discessus" ovvero possibilit� di fuga, in relazione al bilanciamento di interessi in gioco (al momento dell'aggressione). In secondo luogo � proporzionalit� della reazione, tra i mezzi come tra i beni e (ad oggi) secondo tutte le circostanze oggettive contingenti, ovvero il complesso della situazione aggressiva e della situazione difensiva, secondo un giudizio ex ante.

Dal 2006 il diritto all'autotutela si eleva a diritto e facolt� legittima, intervenendo sul rapporto di proporzione e presupponendone la sussistenza, sul presupposto della violazione domiciliare (o altri luoghi di attivit� commerciale). Pertanto si valuti una legittima presenza in tali luoghi di chi si difende, la legittima detenzione dell'arma utilizzata al fine di autotutela e la difesa della propria o dell'altrui incolumit�, anche dei beni. Sar� necessario considerare anche altri due requisiti, ovvero la necessit� di difendere nonch� la mancata desistenza dell'aggressore. Ulteriormente si consideri il pericolo dell'aggressione per l'incolumit� fisica del soggetto, senza alcuna automatica "licenza di uccidere".

La necessit� � quella di salvare se stessi o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona. Tale scriminante non opera nei confronti di chi ha un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo (guide alpine, vigili del fuoco, militari, comandanti di navi o aeromobili�) e ha a fondamento sempre il bilanciamento degli interessi in gioco. Si differenzia dalla legittima difesa per: giustificazione di condotte di un terzo estraneo; oggetto � un diritto personale (anche onore, riservatezza, libert� sessuale, diritto alla salute�) e vede l'applicazione dell'art. 2045 c.c. ovvero l'obbligo civile di equo indennizzo. Il danno alla persona deve essere grave, in termini qualitativi e quantitativi a seconda del bene da tutelare.

La situazione di pericolo proviene da qualsiasi fattore, come nella legittima difesa deve essere attuale ma in questo caso � espressamente indicata la non volontaria causazione del pericolo.

Al co. III si indica lo stato di necessit� determinato dall'altrui minaccia. � il c.d. costringimento psichico, del cui reato risponder� non l'autore materiale ma chi ha posto in essere la minaccia, sempre che sussistano tutti gli estremi dello stato di necessit� (� una SCUSANTE).

NB necessit� abitativa e stato di necessit� nella inevitabilit� altrimenti (Cass. Pen., sez. II, sent n. 16916/2016).

Si tratta di cause di giustificazione non previste espressamente, frutto della combinazione della parte generale con la parte speciale o di pi� scriminanti tipiche. Un esempio classico da manuale riguarda i c.d. offendicula ovvero le misure di protezione che il proprietario di un'abitazione pu� porre a presidio e a difesa della propriet�, purch� non eccedano quel criterio di proporzionalit� che ispira l'istituto, ovvero che non siano eccessive, sproporzionate o sconsiderate rispetto all'oggetto che proteggono.

Nella teoria dell'azione socialmente adeguata, si consideri il principio del c.d. rischio consentito e del ruolo fondamentale delle regole del gioco. Da un lato il giudizio va parametrato al tipo di attivit� (agonistica, amichevole, allenamento, ufficiale) ma dall'altro il penalmente rilevante � legato al superamento del rischio e delle regole. Vi sar� effetto scriminante ogni volta che saranno rispettate le regole del gioco, se la violazione � involontaria allora sar� un illecito sportivo, altrimenti si cadr� nel penalmente rilevante.

In generale � considerata rilevante sia quale esercizio di un diritto sia quale adempimento di un dovere. Nei particolari casi degli interventi sanitari c.d. necessari, le SU affermano che in caso di esito fausto dell'intervento, con un medico che segue le regole dell'arte, non sussistono estremi penalistici. Tuttavia � importante ricordare che il consenso � presupposto di liceit� del trattamento medico-chirurgico, un consenso differente da quello dell'art. 50 c.p. ma comunque personale, esplicito, informato, specifico, attuale (e costante, passo dopo passo). Esso comunque non � una scriminante dell'attivit� medica. Se il trattamento � obbligatorio per legge, la scriminante operante � quella dell'art. 51 c.p. (adempimento del dovere).

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