Avv. Filippo Antonelli - La fideiussione e il contratto autonomo di garanzia sono due istituti molto spesso confusi, anche da navigati legali, in quanto simili e attinenti la garanzia economico-finanziaria che solitamente viene prestata contestualmente alla stipula di un contratto e, molto spesso, nel campo del diritto bancario.

Senza tediare inutilmente chi legge, lo scopo è fissare chiaramente le differenze intercorrenti tra i presenti istituti.

Clausola di pagamento a prima richiesta

Si consideri la c.d. clausola di pagamento "a prima richiesta" e senza eccezioni, la quale qualifica il c.d. Garantievertrag. Il contratto autonomo di garanzia individua una clausola secondo cui i fideiussori si obbligano a pagare immediatamente (ad esempio ad una Banca) a semplice richiesta quanto dovutole per capitale, interessi, spese e tasse ed ogni altro accessorio, vale a qualificarlo come contratto autonomo di garanzia e non come fideiussione (Trib. Trani, sentenza n. 732 del 20.05.2016). A questo punto sta al garante provare la nullità del contratto garantito o illiceità della causa, cosa mai avvenuta e nemmeno menzionata nelle difese di controparte.

Si tratta infatti di obblighi di pagamento immediati, ovvero a prima richiesta o senza eccezioni, con la conseguenza di immediati pagamenti incondizionati.

Contratto autonomo di garanzia e assenza di accessorietà

Il carattere distintivo del contratto autonomo di garanzia è costituito dall'assenza dell'elemento di accessorietà della garanzia, derivante dalla esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, nonché dal fondamentale carattere di autonomia del rapporto rispetto a quello garantito. Questo in deroga alla regola essenziale posta dall'art. 1945 c.c. e dalla conseguente preclusione della legittimazione del debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, nonché della proponibilità di tali eccezioni al garante successivamente al pagamento da quest'ultimo effettuato (Cass. Civ. 31.07.2015 n. 16213). Tale rapporto contrattuale impedisce ai garanti ogni eccezione, obbligandoli a eseguire immediatamente (a prima richiesta) la prestazione del debitore, indipendentemente dall'esistenza, validità e/o efficacia del rapporto di base.

Il garante fideiussore potrebbe sollevare ogni eccezione sottolineata dalle controparti, ma il garante del contratto autonomo di garanzia (come nel nostro caso) certamente non può. D'altronde la previsione nel testo contrattuale della clausola "a prima richiesta e senza eccezioni" fa presumere l'assenza dell'accessorietà della garanzia che, tuttavia, può derivarsi, in difetto, anche dal tenore dell'accordo (Cass. Civ., sez. III, 14.06.2016, n. 12152) e in particolare dall'esclusione della possibilità per il debitore principale di eccepire alcunché al garante in merito al pagamento stesso.

Così ad esempio in un contratto di mutuo fondiario ci si può imbattere nell'inciso per cui i garanti, "rimanendo essi obbligati anche se la Banca non abbia proposto le sue istanze contro la parte mutuataria o non le abbia continuate […] saranno tenuti a pagare alla Banca quanto dovuto a prima richiesta, senza necessità di costituzione in mora ed anche in caso di opposizione della parte mutuataria". Ma anche che "nessuna eccezione può essere opposta dal fideiussore".

Contratto autonomo di garanzia, la giurisprudenza

Alla luce della giurisprudenza della Corte di Cassazione, il contratto autonomo di garanzia è espressione dell'autonomia negoziale ex art. 1322 c.c. e ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento gravante sul debitore principale, escludendo l'elemento dell'accessorietà dell'obbligazione (Cass. Civ., sez. III, 14.06.2016, n. 12152). Ne consegue che l'obbligazione del garante è del tutto autonoma rispetto all'obbligo primario di prestazione, in quanto qualitativamente diversa.

Come noto, le formule "a prima richiesta e senza eccezioni" – che comunque ricorrono nei contratti che ci occupano – non devono essere considerate ai sensi del dato meramente letterale, essendo applicabile la fattispecie anche per formule analoghe ovvero ai sensi del contenuto del contratto, il quale non ammette eccezioni sollevabili dai garanti.

Avv. Filippo Antonelli

Foro di Forlì-Cesena

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