di Lucia Izzo - Il diritto all'indennità di maternità riconosciuto dal d.lgs. 151/2001, alternativamente, a uno o all'altro dei genitori, deve essere esteso anche al padre adottivo che esercita una libera professione.

Con la sua sentenza n. 385/2005, infatti, la Corte Costituzionale ha ritenuto discriminatorio il mancato riconoscimento del diritto del padre adottivo a fruire dell'indennità in luogo della madre, rispetto alla analoga situazione del lavoratore dipendente, ma ha rilevato anche l'ingiustificata disparità di trattamento ove l'indennità non sia riconosciuta all'esercente una libera professione.

Lo ha precisato la Corte di Cassazione, sezione lavoro, nella sentenza n. 10282/2018 (qui sotto allegata) respingendo il ricorso di Cassa Forense che aveva negato l'indennità di maternità al padre di un bambino adottato, in sostituzione della madre.

I giudici di merito, Tribunale prima e Corte d'Appello poi, invece, avevano ritenuto di accogliere la domanda proposta dal padre avvocato tesa a ottenere la condanna della Cassa al pagamento in proprio favore di una somma (quasi 5mila euro) a titolo di indennità di maternità (in sostituzione della madre), a seguito dell'adozione di un bambino brasiliano.

L'uomo richiamava sul punto la pronuncia della Corte Costituzionale n. 385/2005 che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale degli artt. 70 e 72 del d.lgs. n. 151/2001, nella parte in cui non prevedevano che al padre spettasse il diritto a percepire, in alternativa alla madre, l'indennità di maternità in caso di adozione.

La Cassazione, pronunciandosi sul ricorso di Cassa, richiama un suo precedente (sent. n. 809/2013) con il quale ha affermato che, in ipotesi di adozione "la disciplina dell'indennità di maternità risponde all'interesse primario della prole" il quale è ritenuto adeguatamente tutelato attribuendo a uno soltanto dei genitori l'indennità in esame essendovi quindi un'alternatività tra i due genitori e una loro "fungibilità".

Ciò è espressamente previsto per le coppie composte da entrambi i genitori dipendenti (cfr. d.Lgs. n. 151/2001, art. 28), ma, secondo i giudici, non vi sono ragioni per discostarsene in caso di coppie in cui un genitore è libero professionista trattandosi di situazioni omogenee nelle quali l'interesse primario da tutelare è e rimane quello della prole e quello di facilitare il suo inserimento nella nuova famiglia.

La pronuncia della Corte Costituzionale n. 385/2005, infatti, prende proprio atto della discriminazione operata dal d.lgs. n. 151/2001 nel riconoscere l'indennità genitoriale al padre adottivo o affidatario lavoratore dipendente, escludendolo, viceversa, nei confronti di chi esercita una libera professione che non potrebbero, dunque, avvalersi del congedo e dell'indennità in alternativa alla madre.

Secondo la Consulta, tale discriminazione rappresenta un vulnus sia del principio di parità di trattamento tra le figure genitoriali e fra lavoratori autonomi e dipendenti, sia del valore della protezione della famiglia e della tutela del minore.

Dagli interventi normativi e giurisprudenziali richiamati, dunque, si evince come gli istituti nati a salvaguardia della maternità, in particolare i congedi e i riposi giornalieri, non hanno più, come in passato, il fine precipuo ed esclusivo di protezione della donna, ma sono destinati alla difesa del preminente interesse del bambino "che va tutelato non solo per ciò che attiene ai bisogni più propriamente fisiologici, ma anche in riferimento alle esigenze di carattere relazionale ed affettivo che sono collegate allo sviluppo della sua personalità".

Proprio nelle ipotesi di affidamento e di adozione, l'astensione dal lavoro non è finalizzata alla tutela della salute della madre, ma mira in via esclusiva ad agevolare il processo di formazione e crescita del bambino, creando le condizioni di una più intensa presenza della coppia, i cui componenti sono entrambi affidatari, e come tali entrambi protagonisti, nell'esercizio dei loro doveri e diritti, della buona riuscita del delicato compito loro attribuito.

In tali casi, al fine di realizzare la garanzia di una completa assistenza al bambino nella delicata fase del suo inserimento nella famiglia, non riconoscere l'eventuale diritto del padre all'indennità costituirebbe un ostacolo alla presenza di entrambe le figure genitoriali.

Per questo occorre garantire "un'effettiva parità di trattamento fra i genitori nel preminente interesse del minore" ammettendo anche il padre ad usufruire dell'indennità di cui all'art. 70 del d.lgs. n. 151/2001 in alternativa alla madre, anche in caso di nuclei familiari ove questi esercita una libera professione nel rispetto del principio di uguaglianza.

In attesa dell'intervento del legislatore per gli aspetti richiesti dalla Corte Costituzionale, il giudice a quo, conclude la Cassazione, è tenuto a individuare sul piano interpretativo la regola per il caso concreto che dia concreta vitalità al principio imperativo stabilito con la sentenza di accoglimento avendo indicato nettamente il nucleo di diritti da proteggere.

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