Dott.ssa Rossella Santonicola - Con la sentenza 4 maggio 2018, n. 5 (sotto allegata), l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato si é espressa, in virtś della remissione alla stessa da parte della Terza Sezione, sulla responsabilitą contrattuale della pubblica amministrazione che investe la stessa prima della scelta del contraente. In particolare, l'A.p. espone taluni principi di diritto al riguardo:

1. "Anche nello svolgimento dell'attivitį autoritativa, l'amministrazione é tenuta a rispettare oltre alle norme di diritto pubblico […] anche le norme generali dell'ordinamento civile che le impongono di agire con lealtį e correttezza […]".

Dunque, la P.A. é tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico, la cui violazione comporta la invaliditį del provvedimento e la responsabilitį per lesione di interesse legittimo. La violazione delle norme di diritto privato, che invece impongono di agire con lealtį e buona fede, puó comportare responsabilitį che incide sul diritto soggettivo di libera autodeterminazione nei rapporti negoziali e non giį di lesione di interesse legittimo.

2. "I doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dall'aggiudicazione […]".

Si nota dunque che il dovere di correttezza e buona fede non debba avere riguardo alla sola trattativa in stato avanzato, dunque, non solo a seguito della definitiva aggiudicazione il partecipante alla gara puó dolersi del recesso. Infatti, il dovere di correttezza in capo alle parti trova fondamento negli articoli 1337 ed 1338 del codice civile (il quale deve essere osservato in virtś del primo criterio descritto dalla Plenaria e sopra riportato); il dovere di comportarsi secondo correttezza e buona fede, nel tempo attuale, é una manifestazione del generale dovere di solidarietį sociale (ex art. 2 Cost.). La violazione dei suddetti principi genera responsabilitį precontrattuale.

3. "La responsabilitį precontrattuale della pubblica amministrazione puó derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all'esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede".

4. "Affinché nasca la responsabilitį dell'amministrazione non é sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva […] ma occorrono gli ulteriori seguenti presupposti: a) che l'affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata dal suo complesso, e a prescindere dall'indagine sulla legittimitį dei singoli provvedimenti, risultati oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e lealtį; b) che tale oggettiva violazione dei doveri doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all'amministrazione, in termini di colpa o dolo; c) che il privato provi sia il danno- evento, sia il danno- conseguenza, sia i relativi rapporti di causalitį fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all'amministrazione".

Nella pronuncia in commento, la Plenaria osserva che il generico dovere di solidarietą si trasforma in dovere di correttezza quando i soggetti giuridici stringono relazioni giuridicamente qualificate; qualora tra gli attori vi sia la Pubblica Amministrazione tali doveri sono rafforzati dal dettato dell'articolo 97 Cost. (principi di imparzialitą e buon andamento).

Dott. ssa Rossella Santonicola

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