di Annamaria Villafrate - Il Regolamento Europeo GDPR è in vigore. Ora, non resta che attendere il decreto di attuazione che, passato sotto il vaglio del Garante privacy, deve essere modificato e coordinato per adeguarlo alla normativa europea sulla privacy. Il Garante non ha infatti risparmiato critiche al decreto sui punti cruciali della riforma come la durata del data retention, il limite d'età dei minori legittimati ad esercitare azioni di autotutela e gli illeciti penali del Codice Privacy, della cui sopravvivenza dovranno occuparsi i giudici. In virtù del mancato arrivo dei pareri delle commissioni parlamentari, slitta dunque il termine del recepimento della delega al 21 agosto 2018. Ciò comporta che per un determinato periodo di tempo si verificherà una sovrapposizione tra quanto disposto dal regolamento europeo (direttamente applicabile) e le norme sulla privacy attualmente vigenti. Da più parti, dunque, si auspica che i pareri delle commissioni parlamentari e l'approvazione definitiva possano giungere quanto prima.

Gdpr: stop del Garante al decreto attuativo

Lo schema di decreto, che in virtù dell'art. 13 della legge delega n. 163/2017, deve adeguare la normativa nazionale alla normativa europea sulla tutela della privacy, non può essere approvato definitivamente. Come precisato dal Garante privacy:"Al fine di rendere il decreto pienamente conforme ai principi e alle disposizioni del Regolamento, perfezionandolo in alcuni punti anche sotto il profilo formale, si rappresenta di seguito l'opportunità di alcune modifiche e integrazioni". La delega, scaduta il 21 maggio è stata così prorogata fino al 21 agosto 2018. I lavori quindi proseguono, al fine di approfondire gli aspetti critici sollevati dal Garante.

Garante privacy: cosa modificare del decreto

Vediamo in dettaglio quali sono le disposizioni che, secondo le osservazioni del Garante, il legislatore deve modificare:

Art 50 ter Codice dell'Amministrazione Digitale (Dlgs. n. 82/2005)

E' necessario modificare questa norma, per evitare la concentrazione nelle mani di un unico soggetto del potere di acquisire, organizzare e conservare anche dati sensibili e sensibilissimi presenti all'interno della Piattaforma Digitale Nazionale Dati e per impedire accessi non consentiti e usi distorti.

Art 154 ter del Codice privacy, come modificato dallo schema del decreto

Il Garante ritiene che, per quanto riguarda le azioni giudiziarie che lo stesso è legittimato ad intraprendere "nei confronti del titolare o del responsabile del trattamento in caso di violazione delle disposizioni in materia di protezione dei dati personali" egli debba avere la facoltà e non l'obbligo di avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, come altresì denunciato dall'U.E.

Art 167 comma 6 Codice Privacy

La norma che mira a garantire il principio del ne bis in idem, necessita di essere coordinata con l'art. 187-terdecies del d.lgs. n. 58/1998 "che limita l'esazione della pena pecuniaria "alla parte eccedente quella riscossa dall'Autorità amministrativa; circostanza che non ricorre nella disposizione in esame."

Art 167 bis Codice Privacy

E' necessario ampliare il novero dei soggetti autorizzati al trattamento dei dati, utilizzando "analogamente a quanto disposto per le altre fattispecie, anche in sede di recepimento della direttiva (UE) 2016/680, il termine generale "chiunque".

Art 167 bis e 167 ter comma 1 Codice Privacy

Per queste disposizioni si rende necessario "considerare, quale oggetto alternativo del dolo specifico anche il nocumento, in ragione dell'opportunità di assistere con la sanzione penale condotte connotate da un simile disvalore anche quando sorrette dal dolo di dannoe non solo da quello di profitto, aggiungendo dopo le parole "al fine di trarre profitto per sé o per altri" le parole "ovvero al fine di arrecare danno all'interessato".

Art 170 Codice Privacy

Questa norma, che contempla il delitto di inosservanza di provvedimenti del Garante, se venisse abrogata darebbe vita ad un'illogica disparità di trattamento poiché, se l'inadempimento del provvedimento del Garante, fosse imputabile ad organi incaricati di funzioni di accertamento, prevenzione, repressione dei reati, integrerebbe gli estremi di un delitto, mentre se fosse imputabile a qualsiasi altro soggetto rileverebbe solo ai fini sanzionatori amministrativi.

Art. 166 Codice Privacy

La nuova formulazione di questo articolo presenta un difetto di coordinamento con altre disposizioni del testo, che è opportuno correggere.

Art 2 sexies Codice Privacy

Nella sua nuova formulazione questa norma presenta lacune evidenti per quanto riguarda il trattamento dei dati sensibili per motivi di interesse pubblico rilevante.

Nuovo Art 2 septies del Codice privacy

La disposizione disciplina il trattamento dei dati genetici, biometrici e relativi alla salute.

Il Garante invita a valutarne l'abrogazione o la modifica attraverso l'inserimento delle materie tassative rispetto alle quali può adottare misure di garanzia. Si propone altresì, di inserire un comma 6 bis per legittimare "le tecniche di riconoscimento biometrico per specifiche finalità di sicurezza, in aggiunta o in sostituzione degli ordinari sistemi di autenticazione informatica, basati su informazioni nella disponibilità cognitiva (password, user id) o su dispositivi (badge, token)". Questo perché il Regolamento Europeo, in relazione all'utilizzo dei dati biomedici in ambito lavoristico prevede che il loro trattamento sia consentito quando "necessario per assolvere gli obblighi ed esercitare i diritti specifici del titolare del trattamento o dell'interessato in materia di diritto del lavoro e della sicurezza sociale e protezione sociale, nella misura in cui sia autorizzato dal diritto dell'Unione o degli Stati membri o da un contratto collettivo ai sensi del diritto degli Stati membri, in presenza di garanzie appropriate per i diritti fondamentali e gli interessi dell'interessato."

Art 2 quinques del Codice Privacy nella nuova versione modificata da decreto

La nuova norma, che innalza a 16 anni il limite di età consentito per esercitare determinate azioni giuridiche, deve essere coordinata con le altre norme di sistema che prevedono l'età di anni 14, ad esempio, per esercitare i diritti previsti a propria tutela contro atti di cyberbullismo.

Art 2 decies del Codice Privacy nella nuova versione modificata da decreto

E' necessario eliminare il riferimento al "responsabile del trattamento" poiché i diritti previsti dagli artt. 15 - 22 del Regolamento si possono esercitare solo nei confronti del titolare del trattamento dei dati. Oltre questo è necessario inserire nei commi 2 e 3, dopo le parole "l'esercizio dei medesimi diritti può, in ogni caso, essere ritardato, limitato o escluso con comunicazione motivata e senza ritardo all'interessato" le seguenti "a meno che ciò possa compromettere le finalità della comunicazione medesima".

Art 110 bis Codice Privacy che disciplina il riutilizzo dei dati a fini di ricerca scientifica o a fini statistici.

Il termine riutilizzo dovrebbe essere sostituito con "trattamento ulteriore da parte di terzi" e la norma dovrebbe essere meglio coordinata con alcune disposizioni del regolamento Europeo.

Art 28 schema di decreto AG 517 XVII legislatura

E' necessario estendere all'autorità giudiziaria, al di fuori delle funzioni giurisdizionali penali, l'obbligo di designare il responsabile della protezione dati.

Nuovo Art 111 bis Codice Privacy

Si propongono modifiche al testo relativo al trattamento dei dati in materia di "informazioni in caso di ricezione di curricula", per coordinare la disposizione con i principi del Regolamento, che prevedono "che l'interessato sia sempre informato in ordine al trattamento dei dati che lo riguardano".

Art 2 duodecies dello schema di decreto

In relazione ai dati delle persone decedute si vuole garantire "che la volontà dell'interessato di vietare l'esercizio dei diritti di accesso ai dati che lo riguardano non sia condizionata da eventuali valutazioni predeterminate da terzi." Occorre inoltre coordinare la norma con le disposizioni civilistiche rilevanti in relazione al divieto sull'esercizio, da parte dei terzi, dei diritti patrimoniali derivanti dalla morte dell'interessato e del diritto di difesa in giudizio.

Art 166 comma 6 Codice Privacy nella sua nuova formulazione

Prevedere, al posto della semplice comunicazione la notifica della contestazione all'interessato per garantire la certezza tipica richiesta dai procedimenti sanzionatori e prescrittivi amministrativi.

Art 139 comma 2 codice deontologico dell'attività giornalistica

Sopprimere da "nel periodo compreso" fino a "successivamente" poiché la norma ha effetto al di là del periodo transitorio.

Art 21 schema di decreto

Si dovrebbero ampliare i termini "per consentire al Garante l'adozione del provvedimento generale con il quale si individuano le prescrizioni delle autorizzazioni generali compatibili con il Regolamento" relativamente al trattamento di dati particolari in materia del lavoro e della protezione sociale. Si dovrebbe inoltre prevedere "che la cessazione degli effetti delle autorizzazioni generali ritenute incompatibili dovrà prodursi al momento della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della versione finale del provvedimento", più altri perfezionamenti per consentire un miglior coordinamento con il contenuto dell'intero articolo.

Art 22 comma 5 schema di decreto

Si dovrebbe modificare, per adeguarlo all'art. 36 del Regolamento UE e riformularlo soprattutto perché si fa riferimento ai minori di età.

Il Garante prevede ulteriori precisazioni che comportano l'integrazione e la modifica del testo del decreto attuativo, che per la loro complessità, non è il caso di riportare in questa sede.

Garante Privacy: le principali critiche al decreto

Dall'analisi effettuata sulle varie disposizioni che, secondo il Garante meritano di essere abrogate, modificate o coordinate, meritano di essere approfondite quelle:

• sulle fattispecie penali previste dal Codice Privacy, che se abrogate dal sopravvenire del Regolamento, in assenza di norme di coordinamento, cesserebbero di avere efficacia? Ai giudici il compito di risolvere la questione, nel rispetto del principio del ne bis in idem, secondo il quale allo stesso illecito non si possono applicare una sanzione penale e una amministrativa;
• sull'introduzione, tra gli oggetti del dolo specifico, del "danno", per tutelare al meglio le vittime colpite dall'uso distorto dei propri dati;
• sul limite dei 14 anni, come età necessaria alla prestazione del consenso al trattamento dei dati personali da parte dei minori e non dei 16, come stabilito dal decreto attuativo, perché in contrasto con le regole europee;
• sulla necessità di eliminare la norma che fissa in 72 mesi la durata dell'obbligo di conservare i dati di traffico telefonico e telematico e delle chiamate senza risposta per finalità anti-terrorismo, perché sproporzionata.