La riforma del fallimento nella legge delega

di Lucilla de Paola - La recente legge delega delinea i principi entro i quali il Governo, entro dodici mesi, dovrà definire la riforma della disciplina della crisi di impresa e dell'insolvenza.

In particolare: - introduzione del termine di liquidazione giudiziale; - previsione di procedure di allerta e di composizione assistita della crisi; - incentivazione di accordi di ristrutturazione dei debiti.

Fallimento: i punti centrali della riforma

A causa della complessa e stratificata normativa in materia di procedure concorsuali e la situazione socioeconomica in cui le imprese sono spesso oggetto di crisi, il Governo ha proceduto ad una rivisitazione della normativa esistente e il 28 gennaio 2015 [1] è stato firmato dal Ministro della giustizia, il decreto di nomina della commissione per la riforma delle procedure concorsuali [2].

- in primis, occorre una rivisitazione in chiave razionale della legge e una semplificazione dei procedimenti previsti dalla legge fallimentare[3]), valutando in particolare l'opportunità di introdurre una specifica disciplina nazionale per l'insolvenza di gruppo[4];

- indagine statistica, per il periodo 2010-2014, della durata e degli esiti dei procedimenti di concordato preventivo e di fallimento con l'adozione delle conseguenti misure funzionali;

- ricognizione di linee di raccordo, da definirsi con il Ministero dello sviluppo economico, relative alla riforma della normativa riguardante l'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi.

Il codice delle insolvenze

La legge delega si compone di 16 articoli in cui si prospetta la futura emanazione di un unico testo normativo che abroghi la vigente legge fallimentare e le successive in tema di crisi, per disciplinare in modo coerente ed unitario il fenomeno dell'insolvenza così da attuare una riforma organica [5]:

Le procedure di allerta e la nuova concezione del fallimento

Altresì, si prevede un nuovo istituto: le procedure di allerta e composizione assistita della crisi ad iniziativa del debitore di natura non giudiziale e confidenziale tese a realizzare una risoluzione anticipata della crisi.

Tutte procedure che si avvalgono di accordi privatistici conclusi tra debitore e creditori per favorire la conservazione e la prosecuzione delle attività di impresa. Con il nuovo sistema si ha anche una diversa concezione del fallimento non più inteso soltanto come cessazione dell'attività di impresa e come sanzione o punizione per il fallito e ci si adegua al mercato che vuole il suo rapido reinserimento nell'attività produttiva, libero anche dall'eventuale debito che residua dopo il fallimento. E' stato dimostrato, infatti, che gli imprenditori dichiarati falliti hanno maggiori probabilità di avere successo una seconda volta. In un'economia globalizzata come quella attuale bisogna cercare di contemperare l'interesse dei creditori con l'esclusione dell'impresa dal mercato e la conseguente dispersione del know-how e dei livelli occupazionali. Tutto quanto precede è ben rappresentato dal titolo della legge delega: riforma organica della disciplina della crisi di impresa e dell'insolvenza. Unità di trattamento normativo dell'insolvenza basato sul principio del concorso dei creditori nei confronti del debitore, sia civile che imprenditore commerciale.

E in quest'ottica assume anche rilevanza la distinzione tra crisi di impresa ed insolvenza: la prima come rischio di insolvenza, ossia rischio di una futura ma non certa insolvenza da poter superare attraverso accordi con i creditori e la seconda, invece, secondo l'attuale definizione, caratterizzata dall'illiquidità. In Italia le procedure concorsuali sono vissute dagli imprenditori come un male necessario, un'onta destinata a segnare profondamente l'esperienza imprenditoriale e i rapporti con i clienti, fornitori, Banche; in considerazione di ciò gli imprenditori ritardano il più possibile il ricorso ad una procedura concorsuale e quando questo avviene molto spesso è ormai troppo tardi per riuscire ad attuare un processo di risanamento. Questo modo di vedere finisce ovviamente con il peggiorare la crisi aziendale fino allo stato di insolvenza.

Crisi d'impresa e "futura insolvenza"

La legge delega stravolge i principi generali del fenomeno dell'insolvenza che possano fungere da punti di riferimento per le varie procedure, il vecchio fallimento che viene sostituito cambiando non solo il nome ma anche il concetto di procedura sanzionatoria e diventa una procedura di "liquidazione giudiziale".

Viene introdotto un nuovo concetto dello stato di crisi, intesa come "probabilità di futura insolvenza" distinta dalla nozione di insolvenza di cui all'attuale art. 5 R.D. 16/3/1942 n. 267". In tal modo si vuole definire il significato di «crisi di impresa» e di «insolvenza» per consentire che la crisi sia il presupposto per attivare gli strumenti alternativi al fallimento previsto dalla riforma della legge fallimentare e specificare che crisi e insolvenza sono due concetti distinti[6].

La figura del curatore fallimentare

La figura del curatore fallimentare sarà simile a quello attuale, più moderno e adeguato alle novità previste dalla delega. La riforma, infatti, prevede di istituire un albo ad hoc che non dovrà essere istituito presso il Ministero della Giustizia ma come richiesto dalla Commissione del Senato ciascun Tribunale dovrà costituire appositi registri dei curatori, commissari giudiziali e liquidatori giudiziali pubblicati periodicamente nel sito internet del tribunale e tali professionisti dovranno essere sottoposti annualmente a valutazione da parte del tribunale, secondo modalità stabilite con decreto del Ministero della giustizia[7].

Unica procedura

Si prevede, inoltre, che il futuro diritto della crisi dell'impresa e dell'insolvenza sia uniformato attraverso un unico procedimento di accertamento della crisi o dell'insolvenza per tutte le diverse procedure e quindi volto a far emergere le difficoltà dell'impresa e dare avvio a quella procedura più idonea secondo caratteristiche soggettive ed oggettive. Se infatti le soluzioni stragiudiziali non saranno attivate o non concluse positivamente la crisi o l'insolvenza devono trovare sbocco in ambito giudiziario[8].

Il modello processuale sarà ispirato al vigente art. 15 R.D. 16/3/1942 N. 267, in modo da creare un unico tipo di procedura dove si ritrova un'uniformità nelle iniziative di carattere giudiziale al fine di assoggettare al procedimento di accertamento dello stato di crisi o di insolvenza ogni categoria di debitore sia esso persona fisica; ente collettivo; consumatore; professionista; imprenditore esercente un'attività commerciale, industriale, agricola o artigianale (piccola, media, grande) con esclusione dei soli enti pubblici, disciplinandone, distintamente, i diversi esiti possibili con riguardo all'apertura di procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza, concordata o coattiva, conservativa o liquidatoria.

In particolare, al c.d. piccolo imprenditore (ovvero all'imprenditore che ha un profilo dimensionale inferiore ai parametri individuati dall'art. 1 della L.F.) deve essere applicata la disciplina dettata per i debitori civili, i professionisti ed i consumatori.

In tal modo saranno risolti i problemi di coordinamento tra le molteplici procedure concorsuali attualmente in essere (fase pre fallimentare, concordato preventivo, accordi di ristrutturazione dei debiti, dichiarazione di insolvenza degli imprenditori commerciali soggetti alle varie forme di A.S. e L.C.A, accordi e liquidazioni dell'imprenditore non assoggettabile a fallimento, nonchè del debitore civile, accordi, piani e liquidazioni del consumatore) così che nei casi di sovrapposizione tra le stesse troverà applicazione il principio sancito[9] dalla Cassazione.

Un ulteriore aspetto che deve essere affrontato è quello relativo alla competenza dei tribunali alla trattazione delle procedure concorsuali. In particolare: si devono collocare le procedure di maggiori dimensioni presso i Tribunali delle imprese[10]; far confluire presso i tribunali oggi esistenti, secondo i normali criteri di competenza, i procedimenti da sovraindebitamento per i consumatori, professionisti e c.d. piccoli imprenditori e infine dividere le rimanenti procedure tra un numero minore di tribunali dotati di di magistrati adeguati che comunque dovranno effettivamente specializzarsi in tale materia concorsuale.

[1] In data 29/12/2015 è stato presentato lo schema definitivo di disegno di legge delega recante "Delega al Governo per la riforma organica delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza", elaborato dalla Commissione ministeriale istituita dal Ministro della Giustizia. In data 11/2/2016 il Consiglio dei Ministri ha licenziato, con alcune modifiche, la legge delega passata al Parlamento atto camera C 3671 Assegnato alla II Commissione Giustizia in sede Referente il 31 marzo 2016.

[2] Nella seduta della Commissione del 18/5/2016 la Presidenza ha statuito lo stralcio, con il n. 3671-ter e con il titolo "Delega al Governo in materia di Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza", dell'art. 15 assegnato alla X Commissione (Attività Produttive). Quanto precede per abbinare il disegno di legge costituito da questo nuovo articolo alla proposta di legge C. 865 Abrignani, vertente anch'essa sulla materia dell'amministrazione straordinaria e già assegnata alle Commissioni Riunite II (Giustizia) e X (attività Produttive). Questa delega si compone di un unico articolo con l'intento di riformare organicamente la disciplina della A.S. di cui al decreto legislativo 8/7/1999, n. 270 e al decreto legge 23/12/2003, n. 347, convertito con modificazione dalla legge 18/2/2004, n. 39 e successive modificazioni (c.d. amministrazione straordinaria "speciale"). Tale disegno di legge delega approvato dalla Camera dei deputati in data 10/5/2017 è approdando in Senato in data 11/5/2017 con il numero 2831. E' tuttora in corso l'esame in Commissione.

[3] anche in raccordo con la disciplina del processo civile telematico e della normativa dell'Unione europea ed in particolare del Regolamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo e del Consiglio sulle procedure di insolvenza, oltre che delle raccomandazioni della Commissione n. 2014/135/UE

[4] Il Senato in verità ha approvato il testo del disegno di legge n. 2681 nella sua integralità ma lo ha accompagnato con ordini del giorno previsti dalla sua Commissione che - in luogo degli emendamenti prima proposti e poi ritirati dalle varie forze politiche con lo scopo di propiziare l' approvazione definitiva di questa legge delega ritenuta di primaria importanza - indichino al Governo i punti rimasti maggiormente problematici, impegnandolo, secondo la disponibilità dallo stesso manifestata, ad emettere norme modificative che recepiscano le soluzioni indicate dalla predetta Commissione, con provvedimento urgente e preferibilmente nel contesto della imminente Legge di Stabilità.

[5] A buon diritto si può affermare che con questa legge delega si è data piena attuazione a quei principi già anticipati con la riforma del 2005 così da concepire finalmente le procedure concorsuali non più in termini meramente liquidatori -sanzionatori, ma piuttosto come procedure destinate al risanamento e al trasferimento a terzi dell'impresa, salvaguardando così anche i lavoratori e i creditori. Obiettivo che si è inteso perseguire adottando un sistema normativo più agile.

Questo risultato è stato raggiunto privilegiando le procedure di composizione concordata della crisi ad iniziativa del debitore, dei creditori e della autorità giudiziaria e modificando e rendendo più agevoli il concordato preventivo, i piani attestati di risanamento, gli accordi di ristrutturazione dei debiti, gli accordi di ristrutturazione con intermediari finanziari e convenzioni di moratoria

[6] Sarà compito del legislatore quindi introdurre una definizione dello stato di crisi e una gamma di strumenti di diagnosi utili a garantire, sul piano effettivo e concreto, la chiarezza concettuale e la centralità dello stato di crisi nella nuova disciplina.

[7] Il ddl esplicita altresì che dovranno essere previsti i motivi di incompatibilità alla nomina di curatore dei soggetti che hanno svolto altri incarichi assunti nel succedersi delle procedure per evitare possibili conflitti. Inoltre le nomine a curatore debbono essere stabilite a rotazione.

[8] Si desume quindi che a seguito di un procedimento unitario dovrà essere l'autorità giudiziaria a classificare la sofferenza dell'impresa o del singolo debitore come crisi ovvero come insolvenza, sulla base delle possibilità di recupero economico.

[9] Cassazione con sentenza n. 9935 del 10 febbraio 2015 secondo cui è possibile dichiarare il fallimento, in pendenza di una procedura concordataria, a condizione però che la domanda di concordato sia stata esaminata e risolta in senso negativo (per inammissibilità, revoca dell'ammissione o mancata omologazione). Quanto precede in considerazione del fatto che il sistema riconosce una funzione generale di prevenire il fallimento, attraverso una soluzione alternativa della crisi.

[10] sezioni specializzate in materia di imprese presso i tribunali e le corti d'appello aventi sede nel capoluogo di ogni regione istituiti dall'articolo 2 de D.L. n. 1 del 2012, convertito con modificazioni, dalla Legge n. 27 del 2012, che ha modificato il D.Lgs n. 168 del 2003