di Lucilla De Paola - La trasparenza è il principio fondamentale per la prevenzione della corruzione e per l'efficienza e per l'efficacia dell'azione amministrativaL'esercizio dei poteri pubblici deve essere ispirato ai principi di imparzialità, economicità, efficienza e buona amministrazione; affinchè tale risultato sia raggiunto, occorre evitare elusioni del principio di concorrenza tramite accordi illeciti o corruttivi. In tal senso, Il principio di trasparenza è lo strumento idoneo a prevenire la corruzione e per il quale sono necessari la pubblicità e il diritto di accesso[1]. - Principio di trasparenza
- Foia: il nuovo accesso civico universale
- La trasparenza nel diritto di accesso
- Il diritto di accesso: natura giuridica
- La disciplina del diritto di accesso
- La disciplina del nuovo accesso civico
- Come funziona il nuovo accesso universale
Principio di trasparenza
Le ultime modifiche normative sono finalizzate ad una piena attuazione del principio di trasparenza dell'attività amministrativa, il dlgs 97/2016 è stato il primo tra gli undici provvedimenti di attuazione della riforma Madia ad essere emanato, con il quale si è introdotta la nuova figura dell'accesso universale.
Uno stato di diritto è caratterizzato dalla conoscibilità degli atti, in particolare dei documenti amministrativi in modo da garantire l'esercizio della democrazia, ma – ancora più in radice – la trasparenza si contrappone a tutto ciò che si occulta per favorire interessi personali e di gruppo, configurandosi come esigenza "di chiarezza, di comprensibilità, di non equivocità di una struttura (nel nostro caso della pubblica Amministrazione) e del suo agire, anche al fine di garantire l'affidamento dei cittadini", nonché l'imparzialità, il buon andamento e la legalità dell'azione amministrativa (art 1 L. 241/1990).
La trasparenza è un concetto distinto dalla pubblicità, in quanto, la pubblicità è un mero stato di fatto dell'atto, dell'organizzazione o del procedimento, mentre la trasparenza è – come detto – chiarezza e comprensibilità dell'azione amministrativa[2]. Pertanto, la trasparenza è un quid pluris sia rispetto alla pubblicità che allo stesso diritto di accesso e ne deriva che l'amministrazione deve agire correttamente, al di là delle mere prescrizioni formali della norma, nella consapevolezza che la democrazia ha bisogno di un'esplicitazione comprensibile del potere. La legge sul procedimento è finalizzata a garantire la partecipazione dei privati, al fine di consentire a tutti la verifica del modo di esercizio del potere da parte dei detentori di esso. In tal senso, anche l'obbligo di motivazione è una garanzia per il cittadino, al fine di poter conoscere le ragioni del provvedimento ed eventualmente domandarne la legittimità. La trasparenza va oltre gli obblighi procedimentali[3], poiché richiede una comprensibilità dell'azione amministrativa che esorbita dal mero rispetto delle regole procedimentali[4].
La finalità delle nuove norme è di trasformare la PA da luogo oscuro in casa di vetro e di modificare il potere amministrativo da meccanismo segreto in funzione conoscibile, controllabile e trasparente[5].
L'attività amministrativa deve ispirarsi ai principi di partecipazione, motivazione, accessibilità e condivisione, in modo da essere un potere amministrativo vicino ai cittadini, come tale democraticamente legittimo e legittimato[6].
La democrazia procedimentale è un carattere fondamentale della trasparenza e un procedimento improntato all'impermeabilità e alla segretezza, non consente ai soggetti portatori di interessi di avere notizia e di poter presentare eventuali osservazioni per la tutela dei propri interessi.
Foia: il nuovo accesso civico universale
Con l'introduzione di un nuovo accesso civico generalizzato, equivalente al FOIA (Freedom of information act), si riconosce ai cittadini, in nome di una total disclosure tipica del mondo anglosassone , la possibilità di accedere anche ai documenti per i quali non sussista l'obbligo espresso di pubblicazione. Il vero confronto potrà farsi solo con la sua applicazione concreta[7].
-In ogni caso, nella prospettiva dell'accessibilità totale[8], la novità più significativa è il diritto di accesso civico "libero", secondo la definizione del Consiglio di Stato, fermo restando l'originario diritto di accesso civico introdotto dal codice della trasparenza e concernente i dati, le informazioni e i provvedimenti per i quali esiste l'obbligo di pubblicazione[9].
- una critica a tale normativa è stata prospettata dal Garante per la protezione dei dati personali, il quale ha evidenziato come tale disciplina contenga grandi potenzialità ma "dovrebbe essere preservata dagli effetti distorsivi di una concezione meramente burocratica e da quella "opacità per confusione" che si rischia in caso di un'indiscriminata bulimia di pubblicità. La divulgazione di un patrimonio informativo immenso, rischia di mettere in piazza dati personali inutili per il controllo del potere, inoltre un'eccessiva pubblicità rischia di occultare informazioni realmente significative".
La trasparenza deve essere intesa secondo un approccio qualitativo e non meramente quantitativa, ovvero meno dati ma più qualificati, dunque occorre superare un approccio indifferenziato degli obblighi di pubblicità ed occorrerebbe effettuare una distinzione circa la portata degli obblighi in relazione al grado di esposizione dell'organo al rischio di corruzione, dell'ambito di esercizio della relativa azione o delle risorse pubbliche assegnate all'ente.
La trasparenza nel diritto di accesso
In dottrina alquanto dibattuta è la questione dei rapporti tra accesso e trasparenza e degli eventuali limiti all'accesso al fine di tutelare interessi sovraordinati. La trasparenza ha un'applicazione più ampia del diritto di access che costituisce uno strumento per garantire la trasparenza, la quale coincide con la visibilità, conoscibilità e comprensibilità dell'azione amministrativa, dei suoi atti e della sua organizzazione[10]. Tuttavia, spesso l'accesso viene considerato uno strumento della trasparenza ed anzi è sul parametro della trasparenza che si misura la legittimità o meno delle limitazioni all'accesso[11].
La trasparenza amministrativa è assicurata dall'istituto dell'accesso ai documenti amministrativi, disciplinato dal capo V della l. 241/1990, al fine di assicurare il controllo sugli interessi pubblici e privati.
A livello normativo, il diritto di accesso viene consacrato dall'art 22 co.2 della l. 241/1990, il quale prevede che "l'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurare l'imparzialità e la trasparenza".
L'accesso ai documenti amministrativi costituisce un'attività di pubblico interesse, in ragione della sua funzione di favorire la partecipazione procedimentale e di assicurare l'imparzialità e la trasparenza dell'agere pubblico.
Il diritto di accesso: natura giuridica
il diritto di accesso consiste nel diritto degli interessati di "prendere visione e di estrarre copia di documenti"
La natura giuridica della posizione vantata dal soggetto che vuole accedere alla documentazione amministrativa non è pacifica, nonostante la qualificazione in termini di diritto è controverso se deve qualificarsi in termini di diritto soggettivo o in termini di interesse legittimo.
La tesi maggioritaria riconduce l'accesso al diritto soggettivo, alla luce dei seguenti elementi: la nominatività- il carattere vincolato della valutazione operata dalla PA in sede di esame- l'inclusione dell'accesso nei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali.
L'orientamento minoritario ritiene che il soggetto vanti un interesse legittimo all'accesso, in quanto l'esame della richiesta va condotta sempre in funzione dell'interesse pubblico al corretto svolgimento dell'interesse pubblico.
Con la l. 15/2005 e 69/2009, il principio di accessibilità ai documenti amministrativi è elevato a principio generale dell'attività amministrativa, in quanto rientra tra i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che spettano alla potestà legislativa esclusiva dello Stato da uniformare su tutto il territorio nazionale (art 29, co 2 bis).
La cognizione delle controversie è devoluta al GA e ciò a sostegno della tesi che qualifica il diritto di accesso in termini di diritto soggettivo, inoltre tale querelle rimane ormai un dibattito esclusivamente astratto e teorico, in quanto a prescindere dalla natura -che può consistere anche in un interesse collettivo o diffuso- tale interesse o diritto è strumentale rispetto alla protezione di un'ulteriore situazione soggettiva: dunque una posizione giuridica attiva -si richiama a tale aspetto l'art 133 c.p.a..-
La disciplina del diritto di accesso
I titolari del diritto di accesso sono individuati dall'art 22 co 1 lett b l 241/1990 e sono: "tutti i soggetti, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso"
In definitiva, dalla disciplina normativa emerge che sono due gli aspetti che condizionano la azionabilità del diritto di accesso:
- in primis, il soggetto richiedente deve essere titolare di una posizione differenziata alla visione degli atti di cui si chiede l'esame e finalizzato alla tutela di situazioni giuridiche soggettive rilevanti. Occorre, che l'istante abbia un interesse "diretto, concreto ed attuale". in particolare, l'interesse è diretto quando è personale, è concreto quando è collegato alle ragioni esposte a sostegno dell'istanza, è attuale quando il documento abbia spiegato o sia idoneo a spiegare effetti diretti o indiretti nei confronti del richiedente
Ad.plenaria 7/2012 afferma la sussistenza del diritto dei singoli associati Siae all'ostensione delle delibere assembleari dell'ente, a differenza delle associazioni dei consumatori che possono farsi solo promotrici di iniziative tese ad assicurare legalità dell'azione amministrativa anche nei confronti della Siae, quanto all'esercizio delle attività di interesse pubblico che ad essa competono, ma che risultano sprovviste di una posizione differenziata e qualificata che dia titolo ad accedere agli atti riguardanti la gestione del patrimonio[12].
Deve precisarsi che: le istanze di accesso non possono essere finalizzate ad un controllo generalizzato dell'operato della pa, anche i titolari di interessi diffusi hanno la legittimazione attiva e possono essere rappresentati dagli enti esponenziali di interessi collettivi e diffusi, il diritto di accesso è autonomo rispetto all'impugnazione del provvedimento finale ed infine non è ammesso l'accesso agli atti preparatori.
La disciplina del nuovo accesso civico
Il nuovo istituto dell'accesso civico è disciplinato dall'art 5 dlgs 33/2013, con il quale si riordina la disciplina riguardante gli obblighi di trasparenza, pubblicità e diffusione delle informazioni da parte della PA e si codifica un diritto di accesso più ampio e generalizzato[13].
In tale ipotesi, non deve sussistere un interesse qualificato e differenziato ma il richiedente ha diritto di ottenere la visione di quei documenti che la PA ha l'obbligo di pubblicare, al fine di garantire un'accessibilità universale per attuare i principi di eguaglianza, imparzialità, trasparenza, buona amministrazione[14].
I due tipi di accesso non sono alternativi ma possono essere complementari, quindi un soggetto può essere titolare di tutte e due le posizioni giuridiche e poi decidere quale azionare.
Tale tipo di accesso è soggetto comunque a delle limitazioni, ai sensi dell'art 24, ci sono una serie di documenti sottratti all'accesso civico, per la natura stessa dei documenti e le modalità sono descritte dall'art 25[15].
Inoltre, alla luce della più recente giurisprudenza si può riconoscere che il diritto di accesso va riconosciuto non solo verso enti e documenti pubblici ma anche verso atti di diritto privato quando rientrino nell'attività pubblica, infatti l'accesso deve ammettersi al fine di garantire un controllo sull'attività amministrativa che può riconoscersi anche in caso di attività esercitata da un privato, in veste di soggetto pubblico, come l'ipotesi di servizio pubblico gestito da un privato[16].
Come funziona il nuovo accesso universale
Da ultimo è stato introdotto una nuova forma di accesso, l'accesso universale, che comporta una nuova regolamentazione e disciplina: contenuta nel FOIA – Freedom Of Information Act- entrato in vigore il 23 dicembre 2016.
Gli effetti sono di grande rilevanza, in quanto si riconosce in tal modo a tutti i cittadini un accesso libero ed universale, oltre che gratuito, agli atti e ai documenti della Pubblica Amministrazione, indipendentemente da un interesse personale e da una specifica motivazione a sostegno della richiesta.
Pertanto, la trasparenza e la lotta alla corruzione diventano i principali obiettivi da raggiungere e tal volta a discapito della tutela della privacy. Di seguito, si analizzano i principali punti della normativa.
Titolari del diritto all'accesso
La richiesta di accesso agli atti può essere fatta oggi da chiunque ,anche per sola conoscenza, non deve necessariamente essere ricollegata ad uno specifico interesse e non è necessario fornire precise motivazioni in particolare non è richiesto alcun onere economico, tranne il costo per la riproduzione cartacea del documento richiesto.
La procedura
Salvo i casi di pubblicazione obbligatoria, l'amministrazione dovrà individuare i soggetti controinteressati e comunicargli l'avvenuta richiesta di accesso civico. Successivamente, entro 10 giorni dalla ricezione di tale comunicazione, i controinteressati possono presentare una motivata opposizione alla richiesta di accesso. Decorso tale periodo, l'amministrazione potrà provvedere sulla richiesta.
Nel termine di 30 giorni, l'amministrazione dovrà rispondere con un provvedimento espresso e motivato e comunicarlo al richiedente e agli eventuali controinteressati.
Il rifiuto, il differimento e la limitazione dell'accesso devono essere motivati con riferimento ai casi e ai limiti stabiliti dall'art. 5-bis.
Il richiedente, in caso di diniego o di silenzio, può presentare richiesta di riesame al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza che decide con provvedimento motivato entro il termine di 20 giorni.
PA competente
Tutti coloro che hanno interesse, per qualsiasi ragione, ad accedere a un atto amministrativo devono quindi farne richiesta alla PA rivolgendosi o all'URP dell'amministrazione di riferimento o al diverso ufficio che eventualmente è indicato sul sito internet di quest'ultima o, infine, direttamente all'ufficio presso il quale si trovano materialmente gli atti, i documenti o le informazioni di interesse. L'istanza può essere presentata anche telematicamente.
Atti accessibili
In generale, la richiesta di accesso può avere ad oggetto tutti gli atti e i documenti delle pubbliche amministrazioni, sia statali, che regionali, che locali[17].
Occorre precisare che, almeno astrattamente, non necessitano di un'esplicita richiesta di accesso le informazioni con riferimento alle quali le PP.AA. hanno già l'obbligo di pubblicazione nel proprio sito internet, alla sezione "amministrazione trasparente"[18].
Bilanciamento con altri interessi pubblici o privati
Le pubbliche amministrazioni, in determinati casi, hanno ancora il diritto, o meglio il dovere, di rifiutare l'istanza; il rifiuto, più in particolare, è necessario nel caso in cui l'accesso agli atti comporta un pregiudizio a interessi pubblici o a interessi privati.
Gli interessi pubblici ai quali ci si riferisce, nel dettaglio, sono il segreto di Stato, la sicurezza pubblica e l'ordine pubblico, le relazioni internazionali, la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato, la sicurezza nazionale, la difesa e le questioni militari, lo svolgimento regolare di attività ispettive e la conduzione di indagini su reati e il loro perseguimento.
Gli interessi privati idonei a giustificare il rifiuto di accesso agli atti, invece, vanno individuati nella protezione dei dati personali, nella libertà e nella segretezza della corrispondenza, in determinati interessi economici e commerciali di un singolo individuo o di una società (tra i quali la tutela della proprietà intellettuale, del diritto d'autore e dei segreti commerciali).
Obbligo di motivazione del rifiuto
In caso di rifiuto, l'amministrazione ha l'obbligo di fornire un'adeguata motivazione all'interessato, in modo da evidenziare e specificare i motivi del rifiuto.
L'interessato ha la possibilità di proporre istanza di riesame al responsabile della prevenzione, della corruzione e della trasparenza, il quale è chiamato a dare riscontro con provvedimento motivato.
In ogni caso, l'interessato può rivolgersi al TAR, per opporsi giudizialmente sia alla decisione della pubblica amministrazione alla quale si è rivolto che a quella del responsabile della prevenzione, della corruzione e della trasparenza.
Infine, nel caso in cui il destinatario dell'istanza rifiutata sia un'amministrazione regionale o locale è possibile ricorrere al difensore civico istituito nel proprio ambito territoriale o, ove assente, in quello immediatamente superiore.
Il termine di 30 giorni
L'amministrazione è tenuta a rispondere, positivamente o negativamente nei limiti sopra visti, entro il termine massimo di 30 giorni e se non vi provvede, vale la regola del silenzio-assenso, pertanto l'istanza deve considerarsi accolta.
In alcuni casi, termine è più lungo, con conseguente dilatazione anche del termine di 30 giorni. Ciò può accadere nell'ipotesi in cui la richiesta crei potenzialmente danno ad altri soggetti, definiti controinteressati (si pensi, ad esempio, a coloro che precedono il richiedente nella graduatoria di un concorso pubblico).
In tal caso, la PA deve comunicare la richiesta di accesso a tali soggetti, i quali avranno dieci giorni per opporsi e il termine di 30 giorni resta sospeso.
Linee guida ANAC e Garante della privacy
A seguito dell'entrata in vigore del FOIA, l'ANAC – autorità garante anticorruzione- ha redatto delle linee guida d'intesa con il Garante della privacy, al fine di fornire a tutti i cittadini e le PP.AA. delle regole operative per gestire al meglio la novità.
In particolare, in esse si è previsto tra le altre cose l'obbligo per tutte le amministrazioni di istituire un apposito ufficio per l'accesso civico, di formare un registro delle istanze e di aggiornare i propri regolamenti interni sulla conoscenza dei dati e dei documenti.
Con specifico riferimento alla privacy, si segnala che le linee guida hanno chiarito che, nel caso in cui sia a rischio la riservatezza di determinati individui, i documenti devono essere consegnati con i necessari omissis.[19]
Leggi anche
https://www.studiocataldi.it/articoli/24605-foia-come-funziona-il-nuovo-accesso-agli-atti-amministrativi.asp
https://www.studiocataldi.it/articoli/22106-pa-gratis-l-accesso-agli-atti-pubblici-per-tutti.asp
[1] Il principio di trasparenza, ancora più degli altri principi (che già per loro natura sono indeterminati), rischia di essere un principio "bon a tout faire", senza una sua precisa caratterizzazione e "spesso fatalmente poco tecnico".
[2] In questo senso sarebbe pubblico, ma non espressione di trasparenza l'atto regolarmente pubblicato all'albo o su un sito internet, ma in periodo festivo o abilmente occultato oppure atti accessibili, ma "equivoci, oscuri e pertanto non comprensibili all'accedente".
[3] Esplicitamente inserita nell'art. 1 della legge sul procedimento dalla novella del 2005
[4] Con tale normativa si è portato a compimento un lungo cammino iniziato con la Commissione Forti del 1945, dell' Assemblea costituente del 1947 e della Commissione Bozzi del 1983, di affermare il diritto del cittadino ad avere visione e copia degli atti amministrativi, combattendo il malvezzo esistente nell'amministrazione di ostacolare la conoscenza
[5] Si può che si tratta di una tappa importante in direzione della democrazia, essendo nota la lezione di Bobbio secondo cui la trasparenza distingue gli ordinamenti democratici da quelli autoritari, nei quali il segreto è la regola e la conoscibilità un'eccezione.
[6] Un potere invisibile è il contrario della democrazia e un potere trasparente è solo per questo democratico
[7] La strada verso i primi risultati concreti è ancora lunga, ma la direzione è senza dubbio quella giusta e la mappa legale dei controlli e delle sanzioni avrà un notevole rilievo.
[8] l'esigenza di trasparenza è stata collegata a doveri -regolatori, economici, amministrativi- "non necessari" allo scopo. Ciò ha portato ad una "burocrazia della trasparenza" che si è andata sovrapponendo alla burocrazia esistente, con risultati poco rilevanti per la tutela di questo valore fondamentale, con effetti collaterali negativi. Inoltre, la stessa copiosità normativa ha rischiato di compromettere tale approccio, con il paradosso che l'accesso incontrollato alle informazioni può provocare quell'opacità per confusione.
[9] Il parere del CDS ha rilevato come la piena, effettiva ed efficace affermazione della trasparenza richieda di coniugarlo con la semplicità
[10] La differenza tra le due situazioni comporta la possibilità di una loro valutazione differenziata, nel senso che l'accesso ad un atto incomprensibile potrebbe non garantire la trasparenza o, viceversa, la secretazione delle offerte o il differimento dell'accesso potrebbe non confliggere con la trasparenza.
[11] . Se la trasparenza è un principio dell'attività amministrativa, anche i soggetti privati che gestiscono servizi pubblici sono obbligati a consentire l'accesso ai propri atti, quando adottino mezzi di diritto privato10.
[12] Alla luce della Plenaria, essere titolari di una situazione giuridicamente rilevante non è più sufficiente ma è necessario che la documentazione richiesta sia collegata alla posizione sostanziale, in quanto non si tratta di un interesse generico e indistinto al buon andamento dell'attività amministrativa ma occorre che la documentazione richiesta sia strumentale al soddisfacimento di un interesse personale, in modo che la documentazione richiesta sia un mezzo utile per la difesa dell'interesse giuridicamente rilevante e sia distaccata dalla valutazione della pretesa sostanziale sottostante ed ha invece una consistenza autonoma, indifferente allo scopo per cui viene esercitata.
[13] l'accesso civico si sostanzia nel diritto di chiunque di richiedere i documenti, le informazioni o i dati che le pa abbiano omesso di pubblicare pur avendone l'obbligo.
[14] Nei siti istituzionali, la pa deve pubblicare i documenti, in modo che chiunque possa accedervi. Nel momento in cui tali documenti non sono stati pubblicati è possibile l'esercizio del diritto di accesso civico che non necessita di alcuna motivazione e non è neanche limitata a determinate categorie di soggetti ma chiunque può decidere di azionare tale diritto.
[15] La pa può differire l'accesso, respingerlo tacitamente.
[16] Ciò che rileva è che l'attività ancorchè di ditto privato abbia la finalità di curare l'interesse pubblico ed è esercitata in modo conforme ai principi dell'art 97 cost
[17] ma non quelli di enti privati come fondazioni, società e così via.
[18] con la conseguenza che, se tale obbligo non è ottemperato, il cittadino deve rivolgersi al responsabile della prevenzione, della corruzione e della trasparenza.
[19] Il documento concordato tra ANAC e Garante, infine, rileva per aver posto dei limiti che hanno in un certo ridimensionato il nuovo FOIA, tra i quali l'esclusione della rielaborazione di dati dal potenziale oggetto delle istanze di accesso.