di Marino Maglietta - E' recentemente uscita su StudioCataldi.it una nota dal titolo "Affido materialmente condiviso: una grossa opportunit� per i nostri figli", che intenderebbe dare risposta a quanto in precedenza pubblicato sul medesimo quotidiano ("Perch� non conviene l'affidamento materialmente condiviso"), a sua volta in replica ad un articolo su La Repubblica online ("La famiglia si scioglie: quale migliore soluzione per i figli? L'affidamento materialmente condiviso sembra offrire una migliore sistemazione alla famiglia divisa", 10 luglio 2018), preceduto da altra nota su questo quotidiano per iniziativa della SISF, Societ� Italiana Scienze Forensi ("Figli: i benefici dell'affidamento materialmente condiviso"). Una lettura superficiale di questi contributi potrebbe far pensare a dotte disquisizioni accademiche, alle quali tuttavia, se cos� fosse, chi scrive si guarderebbe bene dal partecipare. L'argomento possiede, viceversa, motivi di forte interesse concreto, visto che sta influenzando le nuove proposte di legge che il Parlamento si accinge a discutere.

Appare, quindi, indispensabile fare chiarezza prima che si vada avanti.

Il significato dell'affidamento materialmente condiviso

Il primo aspetto da definire � il significato stesso dell'affidamento materialmente condiviso (nel seguito amc). Il concetto deriva dalla distinzione tra legal e physical joint custody, modalit� la cui differenza era gi� ben nota anche in Italia quanto meno dai primi scritti di Maurizio Quilici (1987). In pratica, nel primo caso entrambi i genitori hanno l'esercizio della potest� (termine di allora), ma uno solo ha la custodia prevalente dei figli. Ci� comporta gi� qualche vantaggio rispetto all'affidamento esclusivo: ad es., il genitore meno presente (less involved) pu� gestire i figli liberamente quando li ha con s�, senza le interferenze dell'altro, perfettamente lecite se affidatario esclusivo. Nella physical joint custody i genitori sono entrambi investiti della cura diretta dei figli, senza graduatorie o differenze temporali previste dalla legge. Il che non comporta la garanzia di tempi uguali, essendo questo aspetto, in generale, deciso dal giudice di volta in volta.

Joint legal custody o joint physical custody?

L'affidamento condiviso italiano - ossia il modello che riusc� a far introdurre l'associazione Crescere Insieme nel 2006� riconosce, invece, ai figli il diritto indisponibile a un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori e a ricevere da ciascuno di essi cura (non denaro), educazione e istruzione. Al contempo, ogni differenza codicistica tra i genitori, posti su un piede di assoluta parit�, viene accuratamente cassata. E' dunque evidente che in Italia non solo � in vigore una joint physical custody, ma rafforzata da una previsione di equilibrio, evidentemente temporale, che nella larga maggioranza di altre legislazioni manca.

La nota che qui si commenta, viceversa, considera il modello attuale come joint legal custody non accorgendosi di confondere la formulazione della legge con la sua applicazione. A dimostrazione di ci� gli contrappone i risultati dell'applicazione in altri paesi.

Prendiamone uno, a titolo di esempio, il Belgio. Vediamo cosa dice la legge belga (art. 374 comma 2 c.c.): "Lorsque les parents ne vivent pas ensemble et qu'ils saisissent le tribunal [de la famille] de leur litige, l'accord relatif � l'h�bergement des enfants est homologu� par le tribunal sauf s'il est manifestement contraire � l'int�r�t de l'enfant. A d�faut d'accord, en cas d'autorit� parentale conjointe, le tribunal examine prioritairement, � la demande d'un des parents au moins, la possibilit� de fixer l'h�bergement de l'enfant de mani�re �galitaire entre ses parents. Toutefois, si le tribunal estime que l'h�bergement �galitaire n'est pas la formule la plus appropri�e, il peut d�cider de fixer un h�bergement non-�galitaire. Le tribunal statue en tout �tat de cause par un jugement sp�cialement motiv�, en tenant compte des circonstances concr�tes de la cause et de l'int�r�t des enfants et des parents.". E' evidente che chi sostiene che la formulazione italiana attuale introduce una pari dignit� solo legale, meno che mai pu� salvare quella belga, che rimette tutto alla valutazione insindacabile del giudice circa l'interesse dei figli (concetto gestibile ad libitum), addirittura aggiungendoci quello degli adulti. Soccorre, oltre tutto, in questo senso la percezione da parte di terzi di equivalenza di queste formulazioni, come risulta, ad es., da quanto affermato al Senato francese dove nel 2013 un emendamento proposto dal Rassemblement d�mocratique et social europ�en (RDSE), intendeva � privil�gier dans l'int�r�t des enfants la r�sidence altern�e quand c'est possible en cas de divorce des parents, comme cela est d�j� le cas en Belgique ou en Italie �.

Dunque, evidentemente, se nel Belgio l'affidamento paritetico raggiunge il 30% e in Italia si ferma (secondo la nota) all'1-2% ci� dipende semplicemente dal diverso orientamento culturale della magistratura belga rispetto alla maggioranza di quella italiana, che fonda le sue decisioni sulla figura del "genitore prevalente", o collocatario; e non dalle rispettive attuali formulazioni. Queste certamente hanno la possibilit� di incidere sull'applicazione ma, appunto per la dimostrata ostilit� tutta italiana verso soluzioni equilibrate, non appare proprio il caso di abbassare le difese e fare sconti.

La necessit� di una nuova legge

Il problema che si pone a questo punto �, dunque, quello di comprendere come conviene che sia scritta una nuova legge per eliminare la possibilit� di stabilire frequentazioni sbilanciate anche al di fuori dei casi di impossibilit� materiale (allattamento, professioni particolari, enorme distanza tra le abitazioni dei genitori e simili). Una risposta chiara viene dalle linee-guida del tribunale di Brindisi, alla cui stesura ha contribuito l'associazione Crescere Insieme, e consiste nella parit� totale, giuridica e pratica, dei genitori e nelle pari opportunit� per i figli di frequentarli.

Le proposte di legge

Questa impostazione � la stessa che si trova in tutte le proposte di legge elaborate da anni da questa stessa associazione, tra le quali giova ricordare il ddl 957 (XVI Legislatura) e la pdl 1403 (XVII Legislatura). Ad essa si vorrebbe contrapporre l'amc come soluzione "pi� avanzata e pi� efficace". Ma questo in cosa consiste? Anche se i suoi enunciati quantitativi sono abbastanza ondivaghi, � possibile comprenderne la sostanza sia da quello che scrive la SISF in un apposito comunicato (24 marzo 2017) che dal ddl 1163 della scorsa legislatura, che l'ha fatto suo.

Dunque leggiamo nel primo, intitolato "Commento alle recenti linee-guida Sezione famiglia del Tribunale di Brindisi in merito all'affidamento materialmente condiviso": "La comunit� scientifica da tempo ormai si sta interrogando su questo tema con risposte convergenti in un'unica direzione: l'affidamento materialmente condiviso (physical joint custody) � che prevede tempi paritetici o equipollenti di frequentazione dei figli, non pi� di due terzi e non meno di un terzo del tempo con ciascun genitore � restituisce una migliore sistemazione alla famiglia divisa...". E prosegue citando l'intervento in Senato del Consiglio Nazionale dell'Ordine degli Psicologi (CNOP) a sostegno dei ddl 957 e 2454 (erroneamente citato come 2456).

La diversit� tra paritetici ed equipollenti

Conoscere le eccellenti intenzioni dei membri della SISF a maggior ragione obbliga chi scrive a segnalare la confusione del comunicato su aspetti sostanziali e decisivi. "Paritetici" � ben diverso da "equipollenti" e bisogna scegliere tra i due; non � un sinonimo. Le linee-guida di Brindisi corrispondono al modello di Crescere Insieme, della parit� e delle pari opportunit�, incompatibile con Acm (il modello del paracadute al 33%) e non si possono citare ad esempio di ci� a cui sono alternative. Idem per i ddl 957 e 2454, nonch� per il CNOP, intervenuto a sostenere il progetto di Crescere insieme, guarda caso come fece l'associazione dei figli di genitori separati Figli x I figli nella medesima occasione (Audizioni riportate sul sito del Senato).

Analoghi concetti troviamo nel ddl 1163: "Il giudice, informate le parti dell'importanza di una genitorialit� materialmente condivisa e analizzati i piani genitoriali, valuta prioritariamente, a richiesta motivata di almeno una delle parti, di fissare la domiciliazione paritaria dei minori in modo da garantire tempi equipollenti di permanenza dei figli con ciascuno dei genitori e di stabilire eventualmente una doppia residenza anagrafica per la prole.

In ogni caso, ove il giudice ritenga che nel caso specifico la domiciliazione paritaria non risponde all'interesse del minore, pu� fissare una domiciliazione non paritaria indicando dettagliatamente le ragioni della sua decisione e le cause che l'hanno resa necessaria, onde consentire ai genitori di procedere a rimuovere tali cause con il fine preciso di garantire ai figli una piena ed equilibrata bi-genitorialit�.

Salvo comprovato e motivato pericolo di pregiudizio per la salute psicofisica dei minori, deve in ogni caso essere garantita alla prole la permanenza di almeno un terzo del proprio tempo presso il genitore meno coinvolto".

In altre parole, si introduce il concetto di "equipollenza" dei tempi, che vuol dire equivalenza, che vuol dire che la qualit� compensa la quantit�. Pochi giorni, ma meravigliosi.... Si conserva il salvacondotto dell'interesse del minore che, essendo una scatola vuota, pu� essere riempito di qualsiasi contenuto. Si introduce la giustificazione della "salute psicofisica", che fa immaginare immediatamente una valanga di pseudo "certificazioni" di disagio infantile. Si ammette che si pu� scendere dal 50 al 33% del tempo anche in assenza di particolari problemi, legittimando la disparit� tra i genitori. Ecco, appunto. Al di l� dei giri di parole che si scelgono, il concetto di "paracadute" ("maltrattami pure, ma non pi� di cos�...") � perdente gi� in re ipsa, perch� legittima la discriminazione. Per quante attenuazioni si possano introdurre in questo modello, � proprio l'impianto, l'impostazione che non va bene per un paese dove ancora domina una giurisprudenza antiquata; perch� cercare il risultato in modo tortuoso e contraddittorio, lasciando ampio spazio in tal modo al potere discrezionale del giudice? Cos� non solo non cambier� nulla, ma si perder� anche l'attuale diritto di protestare. E, naturalmente, in questa sede ci si � soffermati solo sull'aspetto frequentazione: ma � chiaro che un progetto che nasce con fondamenta inadatte presenta vistosi scompensi in tutta la struttura. I quali, non a caso, sono stati osservati anche nelle altre parti dei progetti ispirati al modello Amc. E', infatti, evidente che se un terzo del tempo pu� rappresentare la soglia al di sopra della quale si attenua significativamente la sofferenza dei figli per mancanza di uno dei genitori, restano in piedi tutte le altre gravi cause di disagio causate da regimi squilibrati, a partire dal livello di conflittualit�. Lo attestano, ad es., le conclusioni della Commissione Dekeuwer-Defossez che al termine di una lunga indagine (Francia, 1999, p. 68) concluse che anche la sola indicazione in sentenza di una residenza prevalente induceva il genitore indicato a divenire arrogante e autorizzava l'altro a defilarsi, con il rischio di restaurare il vecchio affidamento esclusivo.

Conclusioni

D'altra parte, se amc ha fin qui trovato dei sostenitori si deve, con tutta probabilit�, al modo improprio e fuorviante con cui � stata presentata l'alternativa, ossia contrapponendolo quale joint physical custody alla Joint legal custody e mettendo il 33-35% dei tempi di frequentazione a confronto con l'attuale medio 17% invece che con il 50% che si pu� assicurare ai figli. Se la scelta � tra perdere o pareggiare si sceglie ovviamente il pareggio: ma che senso ha non provare a vincere, ovvero a fare la cosa giusta? E' curiosa, del resto, l'affermazione che un affidamento paritetico � solo un caso particolare dell'amc. E' come dire che il centro non � che uno qualsiasi dei punti del bersaglio. Certamente pu� accadere che non si riesca a colpirlo e che la freccia cada in altri punti, ma nessun arciere rinuncerebbe mai a cercare il punteggio pieno.

Concludendo, chi scrive � convinto che le finalit� dei sostenitori dell'amc siano le stesse di chi sostiene il modello di Brindisi e si augura, quindi, che il chiarimento fornito dalla presente nota possa indurre i vari soggetti che finora si sono schierati per amc a rivedere le proprie posizioni e associarsi all'altra schiera. E soprattutto che questo induca i parlamentari interessati ad accogliere e approvare rapidamente richieste concordi costruite su basi sensate.