• L'intrasferibilità del possesso
• La circolazione del possesso
• La qualificazione del trasferimento del possesso
• Fattispecie contrattuali assimilabili

L'intrasferibilità del possesso

Gli interpreti, infatti, partendo dall'assunto che l'art. 1140 c.c. definisce il possesso come un potere che si estrinseca attraverso una attività, arrivavano a concludere una intrasferibilità del possesso medesimo in virtù del fatto che un'attività non potesse essere trasferita ma intrapresa.
Da questo poi, si faceva discendere a catena, una impossibilità della situazione possessoria di circolare per via contrattuale, posto che l'art. 1470 c.c., in tema di contratto di compravendita ha ad oggetto il trasferimento di diritti.
E quindi, essendo il possesso una situazione di fatto e non di diritto involgente un'attività che può solo essere intrapresa e mai trasferita, si è sempre negata una possibile circolazione convenzionale del mero possesso, anche mediante strumenti negoziali.

La circolazione del possesso

Negli ultimi anni, però, la dottrina è tornata ad interessarsi del possesso, e della sua possibile circolazione, anche alla luce del mutato contesto socio-economico.
Attraverso un riconoscimento del valore economico che assume il possesso, quale bene patrimoniale, nell'economia moderna, si è arrivati a riconoscere un potere di autoregolamentazione privata, tale da consentire il compimento di atti dispositivi involgenti il solo possesso, indipendentemente dalla effettiva titolarità del bene.
L'indubbio favore, infatti, espresso dal nostro legislatore alla circolazione della ricchezza e dei beni produttivi, costituisce il dato di fondo per meglio comprendere il mutato orientamento, tanto da ammettere autonoma rilevanza alla situazione possessoria rispetto alla proprietà.
Negare, infatti, la sua circolazione equivarrebbe a negare delle utilità – rectius vantaggi economici - in capo al possessore.
Ammessa, pertanto, una circolazione del possesso, occorre interrogarsi sul se possa circolare autonomamente per via contrattuale, prescindendo dal diritto reale corrispondente.
Partendo dall'assunto secondo il quale sono trasferibili soltanto diritti – e non anche situazioni di fatto – la dottrina e, soprattutto, la giurisprudenza hanno sempre negato la circolazione per via contrattuale del possesso.
Per superare l'empasse, la letteratura moderna si è allora interrogata sulla natura giuridica del possesso.

La qualificazione del trasferimento del possesso

Se, infatti, l'orientamento storicamente dominante ha sempre propeso per una nozione di possesso in termini di situazione di fatto, negli ultimi anni gli studiosi hanno ripensato alla categoria giuridica sotto cui sussumere il possesso.
Pertanto, parte della dottrina, al fine di ammettere il trasferimento del mero possesso, lo ha qualificato in termini di diritto soggettivo, così da ammettere la sua libera circolazione contrattuale, indipendentemente dal diritto reale corrispondente. E ciò sulla base della tutela giuridica accordata al possessore – azione di spoglio e di manutenzione – nonché della trasmissibilità del possesso, della presenza della capacità di agire di chi apprende il bene e di chi lo traferisce, così come la permanenza della natura del possesso, caratterizzata comunque da un substrato fattuale.
Altri autori, aderendo parzialmente alla concezione soprarichiamata, considerano il possesso un diritto affievolito, alla luce delle specificità della disciplina possessoria. Il possessore, infatti, potendo in ogni momento essere estromesso dal godimento del bene da parte del proprietario, risulta titolare non di un diritto soggettivo pieno, ma di un quasi diritto, di un diritto affievolito.
Altri ancora, qualificano il possesso come aspettativa, tale da garantire al possessore la possibilità di trarre vantaggi economici e prerogative dalla situazione possessoria.
Occorre, infine, dare atto che ormai si sta affermando una tesi atta a rilevare sia la componente fattuale sia la componente sostanziale: il possesso quale fattispecie a qualificazione plurima, si sostanzia in una attività.
È l'attività a costituire il nucleo del possesso. Pertanto, come già rilevato, oggetto di circolazione non potrà che essere la res oggetto del possesso e non l'attività che potrà solamente essere intrapresa. Una situazione giuridica soggettiva – rectius possessiva -, diversa e non ascrivibile all'area del diritto soggettivo, tale da ammettere una circolazione convenzionale del possesso.

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Ammessa, pertanto, una circolazione del possesso, e qualificata la situazione possessoria o in termini di diritto soggettivo-diritto soggettivo affievolito, o come aspettativa, o come situazione giuridica complessa, occorre interrogarsi sulla validità del contratto di vendita, avente ad oggetto il mero possesso, sganciato dal diritto di proprietà e se siano o meno presenti nell'ambito dell'ordinamento fattispecie contrattuali assimilabili al trasferimento del possesso, tali da consentire una sua generale ammissibilità.

Se, infatti, da sempre è stata negata l'ammissibilità della vendita del possesso immediata e diretta, alcuni meccanismi contrattuali hanno consentito l'ottenimento in concreto di tale risultato, in via mediata e indiretta.

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Si pensi alla vendita a rischio e pericolo – disciplinata all'art. 1488 c.c., comma 2 -, con la quale il contraente si assume il rischio (e, quindi l'eventualità) che il venditore non sia l'effettivo proprietario della res oggetto del contratto. Laddove, infatti, tale situazione si verificasse, il compratore acquisterebbe a non domino.

Nonostante il venditore non sia l'effettivo proprietario del bene, però, stipulando il contratto di vendita a rischio e pericolo consegnerebbe il bene oggetto del contratto al compratore, trasferendone il solo possesso.

Come si evince, dalla esemplificazione in parola, qualora si verifichino le condizioni sopra richiamate, il contratto avrebbe in concreto ad oggetto il trasferimento del possesso, indipendentemente dalla titolarità del diritto di proprietà, avvicinandosi notevolmente al trasferimento del solo possesso.

L'unico elemento non necessario che distinguerebbe i due trasferimenti sarebbe rappresentato dal fatto che nel contratto di vendita a rischio e pericolo il compratore avrebbe la consapevolezza che il venditore potrebbe non avere la titolarità del bene, mentre nel caso di vendita del possesso, tale elemento non sarebbe necessario posto che oggetto del contratto sarebbe il possesso e non la proprietà.

La dottrina e la giurisprudenza sono però concordi nel ritenere tale contratto di vendita a rischio e pericolo un contratto avente comunque ad oggetto il trasferimento della proprietà, ritenendo pertanto nullo per impossibilità dell'oggetto l'eventuale contratto stipulato con l'intento di trasferire il solo possesso, cedendo una posizione che non sia un diritto.

Si pensi, ancora, alla vendita ad effetti obbligatori, nell'ambito della quale il trasferimento di proprietà avviene non contestualmente alla stipula del contratto, ma l'effetto reale di trasferimento del diritto avviene in un momento differito nel tempo, al verificarsi di un evento successivo.

Pertanto, con la stipula del contratto di vendita ad effetti obbligatori, verrebbe trasferito in un primo momento soltanto il possesso del bene, e successivamente la proprietà dello stesso.

Si evince come la volontà delle parti sia quella di trasferire la proprietà dietro corrispettivo in denaro, ma il risultato concretamente ottenuto sarebbe il trasferimento del possesso, e solo al verificarsi di un evento successivo, il futuro trasferimento della proprietà.

Se è pur vero che il contratto stipulato ha lo scopo di trasferire il diritto di proprietà in capo al compratore, è altresì vero che per un lasso limitato di tempo vi sarebbe solo il trasferimento del mero possesso, avvicinando così detto contratto di vendita ad effetti obbligatori al contratto di vendita del possesso.

Anche la vendita con riserva di proprietà, nell'ambito della quale l'acquirente acquisirebbe la proprietà del bene solo al pagamento dell'ultima rata, può ben essere avvicinata alla vendita del possesso, posto che alla stipula del contratto sarebbe trasferito il solo possesso, mentre il trasferimento del diritto di proprietà sarebbe differito nel tempo.

Nonostante parte della dottrina e della giurisprudenza ritenga che alla stipula del contratto si trasferisca non tanto il possesso della res quanto, piuttosto, la detenzione della stessa, altra parte della dottrina e della giurisprudenza ritiene che l'acquirente divenga immediatamente possessore del bene, e con il pagamento dell'ultima rata proprietario dello stesso.

Nell'ambito, poi, della vendita con riserva di proprietà, è ben possibile che il venditore, prima che l'acquirente paghi l'ultima rata, decida di riacquisire il bene oggetto del contratto, così stipulando un successivo accordo tra le medesime parti. Oggetto del contratto sarà, pertanto, il possesso.

Analoghe considerazioni, poi, possono essere effettuate con riferimento alla vendita di cosa altrui, nella quale il trasferimento del possesso sarebbe prodromico al trasferimento del diritto di proprietà che sarebbe, appunto, differito nel tempo.

Altra parte della dottrina poi, per ammettere la validità della vendita del possesso, sarebbe ricorsa alla figura della cessione in precario, nell'ambito della quale la durata del rapporto sarebbe rimessa alla discrezionalità di una delle parti, che potrebbe in qualunque momento rivendicare al precarista i beni di sua proprietà, ben comprendendo come oggetto della cessione sarebbe il mero possesso.

Non essendo però riconducibile nell'alveo della vendita, anche tale tesi non risulterebbe dirimente ai fini della nostra indagine.

Pertanto, dalle varie tipologie contrattuali esaminate si comprende come il trasferimento del possesso sia solo prodromico al trasferimento della proprietà, e pertanto, non dirimenti ai fini dell'ammissibilità o meno del contratto di vendita del possesso, eccezion fatta per il contratto di vendita a rischio e pericolo da alcuni posta a sostegno dell'ammissibilità della vendita.

Sempre nell'ottica di verificare l'ammissibilità di un contratto di vendita del possesso, parte della dottrina ha poi aderito alla tesi secondo la quale il possesso potrebbe circolare mediante un contratto preliminare ad effetti anticipati.

Tale ipotesi consentirebbe l'anticipazione di alcuni effetti propri del contratto definitivo: la dazione del prezzo della futura vendita e il trasferimento della disponibilità materiale del bene.

La stessa Corte di Cassazione, con sentenza n. 7690 del 13 luglio 1993, ammetteva il passaggio immediato del possesso costituente solo un'anticipazione dell'effetto giuridico finale perseguito: il trasferimento della proprietà con la stipula del definitivo.

Successivamente, però, la Corte di Cassazione, mutando il proprio orientamento, con due sentenze pronunciate a distanza ravvicinata, ha negato l'ammissibilità del trasferimento del possesso mediante stipula di un contratto preliminare ad effetti anticipati, posto che oggetto del contratto di compravendita può essere solo il trasferimento della proprietà o di altro diritto (ex multis Cass. n. 8528 del 27 settembre 1996; Cass. n. 9884, del 12 novembre 1996).

Infine, merita di essere segnalato l'orientamento dottrinario che, sulla scorta dell'autonomia contrattuale, ex art. 1322, comma 2 c.c., ammetterebbe la vendita del possesso mediante la stipula di un contratto atipico, con struttura simile al contratto di vendita ma che se ne discosterebbe per il fatto che oggetto del contratto non sarebbe un diritto ma bensì un fatto. La libertà contrattuale consentirebbe di stipulare contratti non appartenenti ai tipi, purché diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela.

L'indagine, pertanto, sarebbe rimessa all'interprete ai fini della valutazione della meritevolezza o meno del contratto.

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Concludendo, se i più ritengono non ammissibile il contratto di vendita del possesso, parte della dottrina, sull'assunto delle mutate condizioni economico-sociali, sull'assunto che il possesso attribuisca vantaggi e prerogative tali da conferire uno speciale valore economico allo stesso e pertanto quale bene patrimoniale commerciabile, sull'assunto dello speciale favor riconosciuto in tema di circolazione della ricchezza e dei beni produttivi, ammetterebbe una possibile circolazione del possesso mediante la stipula di contratti di immissione del possesso medesimo, sulla scorta di un giudizio di meritevolezza.

Dott. Luca Conte

luca.conte42@gmail.com