Cos'è il contratto point and click
Validità del contratto point and click
Il nostro ordinamento giuridico, infatti, si basa sul principio di libertà delle forme nella conclusione degli accordi negoziali, con le uniche eccezioni rappresentate dai casi in cui è espressamente richiesta la forma scritta, che sono quelli contemplati dall'articolo 1350 del codice civile.
Di conseguenza, e salvo quanto appena detto, le parti possono manifestare il proprio consenso rispetto a un determinato contratto in qualsiasi modo, anche per fatti concludenti o, rimanendo nell'ambito che qui interessa, con un semplice click sul computer.
Il click vale come consenso
In altre parole, nei contratti point and click, la spunta sul pulsante negoziale virtuale rappresenta il comportamento concludente espressivo dell'intenzione di concludere il contratto ed è il momento in cui la volontà delle parti contrattuali si incontra, rendendo efficace il contratto stesso.
Il click, in sostanza, vale come consenso, necessario per il perfezionamento e la validità dell'accordo.
Le clausole contrattuali
Chiaramente, al fine della conclusione del contratto è indispensabile che la parte che offre i propri servizi online renda note agli interlocutori le condizioni contrattuali generali e le varie clausole negoziali, anche inserendole in schermate web diverse, purché collegate con un link messo in evidenza ed effettivamente accessibile.
La trasparenza del contratto point and click
Il soggetto che fornisce beni o servizi tramite la società dell'informazione e che si avvale della modalità di conclusione del contratto in analisi deve attenersi a quanto disposto dall'articolo 13 del decreto legislativo numero 70/2003, salvo differente accordo raggiunto tra parti diverse dai consumatori.
In particolare, per garantire la trasparenza del contratto point and click, il prestatore deve, senza ingiustificato ritardo e per via telematica, inviare al destinatario una ricevuta dell'ordine nella quale vanno inseriti:
- un riepilogo di tutte le condizioni contrattuali, generali e particolari,
- le informazioni relative alle caratteristiche essenziali del bene o del servizio,
- l'indicazione dettagliata del prezzo, dei mezzi di pagamento, del recesso, dei costi di consegna e dei tributi applicabili.
Contratto point and click e clausole vessatorie
Cosa fare, dunque, in caso di contratto point and click?
L'e-commerce, che è l'ambito nel quale assume rilevanza tale forma di conclusione di accordi, non è in alcun modo esonerato dal rispetto delle disposizioni sulle clausole vessatorie dettate dagli articoli 1341, comma 2, e 1342, comma 2, del codice civile e dagli articoli 33 e seguenti del codice del consumo, con la conseguenza che le clausole vessatorie sono nulle se non sono sottoscritte specificamente.
La posizione della giurisprudenza
Ciò posto, in giurisprudenza si sono formati due diversi orientamenti:
- per la giurisprudenza maggioritaria la semplice modalità point and click non è sufficiente per rendere adeguatamente approvate le clausole vessatorie di un contratto e il tasto negoziale virtuale non risulta idoneo a concludere un contratto che contenga clausole vessatorie;
- di diverso avviso è invece la giurisprudenza più recente, la quale ritiene che, imporre un rigido formalismo anche ai contratti online, rischia di paralizzare il commercio elettronico.
Per la tesi più restrittiva quindi è necessario utilizzare la firma digitale o ricorrere alle modalità tradizionali e, quindi, alla firma sul documento cartaceo. Particolarmente rilevante, in tale senso, è un'ordinanza del 30 aprile 2012, emessa dal Tribunale di Catanzaro, ove si legge che con riferimento alle clausole vessatorie online deve ritenersi che "non sia sufficiente la sottoscrizione del testo contrattuale, ma sia necessaria la specifica sottoscrizione delle singole clausole, che deve essere assolta con la firma digitale. Dunque, nei contratti telematici a forma libera il contratto si perfeziona mediante il tasto negoziale virtuale, ma le clausole vessatorie saranno efficaci e vincolanti solo se specificamente approvate con la firma digitale".
La tesi era stata avvalorata in effetti dallo stesso codice dell'amministrazione digitale (cd. CAD), ma per i consumatori questo ha sempre rappresentato un ostacolo spesso difficile da superare, perché generalmente tali strumenti di firma sono in possesso solo di coloro che li utilizzano per lavoro.
Nella prassi, nonostante la posizione più rigida della giurisprudenza, si sono diffusi dei rimedi che prevedono un doppio e separato click: uno con il quale si approva l'intero contratto, l'altro con il quale si approvano le singole clausole vessatorie.
Si tratta di una soluzione praticata da diversi siti web, sebbene la sua validità giuridica sia ancora controversa.
Un passo in avanti rispetto alle posizioni più rigide era stato fatto con le modifiche apportate nel 2016 al CAD, all'articolo 21 comma 1 (oggi abrogato) il quale prevedeva che "il documento informatico cui è apposta una firma elettronica soddisfa il requisito della forma scritta e sul piano probatorio è liberamente valutabile in giudizio tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità".
A ben vedere nel testo non si faceva alcun riferimento alla firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, ma si conferiva a una generica firma elettronica il valore di strumento idoneo a soddisfare la forma scritta. Anche la modalità point and click quindi, secondo un'interpretazione evolutiva, può essere considerata in tal senso rilevante, dando un sostegno più forte all'opzione del doppio click separato.
Peccato che poi, come già detto, il comma 1 dell'art. 21 CAD è stato abrogato dal Dlgs n. 217/2017, che tuttavia ha avuto il pregio di aggiungere il seguente comma 1 bis all'art 20 del CAD: "Il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l'efficacia prevista dall'articolo 2702 del Codice Civile, quando vi e' apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata o, comunque, e' formato, previa identificazione informatica del suo autore, attraverso un processo avente i requisiti fissati dall'AgID ai sensi dell'articolo 71 con modalità tali da garantire la sicurezza, integrità e immodificabilità del documento e, in maniera manifesta e inequivoca, la sua riconducibilità all'autore. In tutti gli altri casi, l'idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità. La data e l'ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle Linee guida."
Alla luce di detta modifica normativa, si segnala la recente posizione della Cassazione, per la quale il procedimento "point and click", che presuppone che la volontà negoziale del cliente venga espressa online attraverso la compilazione di un modulo elettronico predisposto dal fornitore e cliccando su un pulsante di accettazione, è sufficiente ad integrare la forma scritta, laddove questa non sia richiesta a pena di nullità (cfr. Cass. n. 9413/2021).