di Lucia Izzo - La legge n. 54/2006 ha introdotto nel nostro ordinamento l'istituto dell'affidamento condiviso dei minori a entrambi i genitori a seguito della cessazione della relazione affettiva e della convivenza. Un'innovazione essenziale per garantire quello che oggi è un principio consolidato a libello nazionale e sovranazionale, ovvero quello alla "bigenitorialità" che ha preso il posto della "maternal preference"
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L'affidamento condiviso oggi è la regola, ovvero l'opzione che il giudice deve preferire. Lo chiarisce anche l'art. 337-ter del codice civile a norma del quale il giudice deve valutare "prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori" affinché sia realizzato il diritto della prole a "mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi".
Solo ove ciò non sia possibile, il giudice dovrà stabilire a quale di essi i figli sono affidati e determinare i tempi, nonché e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore. Invece, l'affidamento esclusivo, ovvero quello a uno solo dei genitori, può essere disposto dal giudice qualora ritenga con provvedimento motivato che l'affidamento all'altro sia contrario all'interesse del minore (cfr. art. 337-quater c.c.)
Pertanto, la regola dell'affidamento condiviso è derogabile (cfr. Cass., sent. 17137/2017) solo ove la sua applicazione risulti pregiudizievole per l'interesse del minore.
Ancora, la Cassazione (ex multis, sent. 26587/2009) ha ritenuto l'affidamento esclusivo dei figli a uno solo dei genitori un'eccezione alla regola dell'affidamento condiviso, che deve applicarsi rigidamente soltanto nelle ipotesi in cui esista una situazione di gravità tale da rendere detto affidamento condiviso contrario all'interesse dei figli.
Tale contrarietà, hanno soggiunto gli Ermellini, deve valutarsi esclusivamente in relazione al rapporto genitore-figlio e quindi con riferimento a carenze comportamentali di uno dei due genitori, di gravità tale da sconsigliare l'affidamento al medesimo per la sua incapacità di contribuire alla realizzazione di un tranquillo ambiente familiare.
In aderenza a tali principi, sono diverse le situazioni in cui la giurisprudenza ha ritenuto di dover intervenire disponendo l'affidamento dei minori in via esclusiva a uno solo dei genitori, derogando così alla preferenza per l'affidamento condiviso.
Affidamento esclusivo se l'altro genitore si disinteressa dei figli
Per il Tribunale di Roma (sent. n. 11735/2017) chi si disinteressa economicamente ed emotivamente dei figli rischia di vedersi togliere l'affidamento dei minori (leggi: Figli alla madre se il padre se ne disinteressa dopo la separazione).
Nel caso in esame, a far propendere per la scelta dell'affido esclusivo, è stato l'atteggiamento del padre che, a seguito della separazione, si era mostrato totalmente disinteressato ai figli che erano rimasti privi sia del supporto affettivo che di quello economico del genitore.
Il Tribunale di Napoli (sent. 3934/2017) ha rammentato, aderendo all'orientamento dei giudici di legittimità (cfr. ex multis, Cass. n. 16593/2008 e n. 24526/2010) che l'eventuale pronuncia di affidamento esclusivo debba essere sorretta da una motivazione non solo più in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero manifesta carenza dell'altro genitore
Addirittura, sempre il Tribunale partenopeo è giunto a scegliere l'avviso superesclusivo (sent. n. 594/2016) in caso di totale disinteresse dimostrato dal padre nei confronti dei due figli, al punto da concedere alla madre anche la scelta sulle decisioni di maggior interesse della prole (per approfondimenti: Affido esclusivo alla madre se il padre è assente).
Ha concluso per l'affido superesclusivo alla madre anche il Tribunale di Milano nel decreto del 10 dicembre 2015 (per approfondimenti:) lasciando al padre, che aveva ostacolato il percorso di crescita del figlio assumendo una posizione sempre più marginale, il solo potere-dovere di vigilanza (leggi Affido "superesclusivo" alla madre se il padre ostacola la crescita del figlio).
Sempre il Tribunale partenopeo (sent. 3934/2017) ha rammentato, aderendo all'orientamento dei giudici di legittimità (cfr. ex multis, Cass. n. 16593/2008 e n. 24526/2010) che l'eventuale pronuncia di affidamento esclusivo debba essere sorretta da una motivazione non solo più in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero manifesta carenza dell'altro genitore
Affidamento esclusivo: la giurisprudenza di legittimità
Ma non solo solo i giudici di merito ad aver chiarito che, nonostante la preferenza per l'affidamento condiviso e il voler favorire la bigenitorialità, talvolta non sia possibile nè nell'interesse del minore perseguirla a ogni costo.
Gli Ermellini sottolineano che, in tema di affidamento dei figli minori, il giudice deve operare una valutazione prognostica nell'esclusivo interesse morale e materiale della prole circa le capacità dei genitori di crescere ed educare il figlio nella nuova situazione determinata dalla disgregazione dell'unione.
Tale giudizio va formulato tenendo conto, in base ad elementi concreti, del modo in cui i genitori hanno precedentemente svolto i propri compiti, delle rispettive capacità di relazione affettiva, attenzione, comprensione, educazione e disponibilità a un assiduo rapporto, nonché della personalità del genitore, delle sue consuetudini di vita e dell'ambiente sociale e familiare che è in grado di offrire al minore (cfr. Cass, sent. n. 18817/2015).
Nell'ordinanza n. 16738/2018, la Corte di Cassazione ha ritenuto legittimo l'affido esclusivo della figlia minore alla madre in attesa che il padre, inaffidabile e disinteressato, recuperasse la funzione genitoriale, senza dunque che sia esclusa la possibilità di un futuro ripristino dell'affidamento condiviso (per approfondimenti: Figli affidati solo alla madre se il padre è inaffidabile).
Conclusione a cui è giunta la Cassazione anche nell'ordinanza n. 19386/2014, disponendo l'affidamento esclusivo al padre della figlia, essendosi la madre completamente disinteressata della bambina, addirittura trasferendosi altrove. Un comportamento che, per i giudici, denota un'incostanza e una trascuratezza nell'adempimento dei doveri genitoriali, tale da ritenere l'affidamento esclusivo e il collocamento presso il padre il regime più adeguato alle esigenze della minore nonché l'unico "in grado di assicurare ad essa la certezza e la stabilità che non ha avuto con la madre".