Avvocati: la Cassazione detta le regole per la nomina del sostituto

di Lucia Izzo - In considerazione dell'entrata in vigore della nuova disciplina dell'ordinamento della professione forense (Legge n. 247/2012) deve ritenersi tacitamente abrogato l'art. 9 r.d.l. n. 1578 del 1933 che imponeva la nomina per iscritto del sostituto difensore.

Appare, dunque, pienamente rituale la designazione del sostituto del difensore titolare, che quest'ultimo opera in forma verbale e che poi viene comunicata verbalmente al giudice procedente dal difensore sostituito.

È la conclusione a cui giunge la Corte di Cassazione, prima sezione penale, nella sentenza n. 48862/2018 (qui sotto allegata) che, in occasione della pronuncia resa a seguito di un conflitto di competenza, ha fornito chiarimento sul tema della legittimazione in causa del difensore sostituto.

Ciò in quanto all'udienza in Camera di Consiglio innanzi alla Corte, era intervenuto, assieme al Procuratore generale, anche un sostituto del difensore fiduciario dell'imputato, delegato oralmente da quest'ultimo, che era ammesso a discutere in sua vece.

Sostituto difensore: rituale la designazione e la comunicazione in forma verbale

Gli Ermellini illustrano le ragioni che inducono a ritenere pienamente rituale la designazione del sostituto del difensore titolare, operata da quest'ultimo in forma verbale e verbalmente comunicata al giudice procedente dal difensore sostituito.

Ai sensi dell'art. 102 c.p.p., rammenta la Cassazione il difensore di fiducia e quello di ufficio possono nominare un sostituto, la cui attività professionale viene ad ogni effetto ricondotta al sostituito, senza che rilevino eventuali limitazioni apposte da quest'ultimo (cfr. Cass. n. 7458/2008), con dichiarazione che, ai sensi del combinato disposto dell'art. 96, comma 2, c.p.p., e 34 disp. att. c.p.p., deve essere fatta verbalmente all'autorità procedente, ovvero consegnata alla stessa dal difensore o trasmessa con raccomandata.

Già la previsione codicistica, spiega il Collegio, è nel senso di escludere forme rigorose nella modalità di designazione del sostituto, potendo manifestarsi la sottesa volontà, pur sempre da ricondurre al sostituito, anche oralmente, nel quale caso occorrendo soltanto procedere alla sua documentazione mediante processo verbale.

La giurisprudenza sull'esclusione del bisogno di autenticazione

Nell'interpretazione del menzionato art. 96 c.p.p., che disciplina le modalità di nomina del difensore fiduciario, applicabile anche per la designazione del sostituto, la giurisprudenza di legittimità si è, del resto, sempre ispirata a un principio di favore per l'esplicazione del diritto di difesa, escludendo il bisogno di autenticazione (Cass. n. 8205/2018).

Ancora, la giurisprudenza ha riconosciuto valida la nomina stessa, pur se non effettuata con il puntuale rispetto delle formalità indicate dalla menzionata disposizione, in presenza di elementi inequivoci dai quali la designazione potesse tacitamente desumersi (cfr. Cass. n. 54041/2017).

Ancora, si è privilegiato il fatto che la nomina fosse eseguita in forme tali da non consentire dubbi o incertezze sull'individuazione della persona incaricata dell'ufficio e sul procedimento per il quale la nomina venisse disposta.

L'oralità del conferimento della delega alla luce della L. 247/2012

La Cassazione, tuttavia, rileva come una linea interpretativa risalente all'abrogato codice di rito penale, abbia sostenuto che la nomina del sostituto del difensore potesse essere fatta per iscritto, ovvero con dichiarazione inserita nel processo verbale, ma in quest'ultimo caso per essere valida dovesse provenire direttamente dal difensore sostituito, presente all'atto.

Tuttavia, tale orientamento è da ritenersi riformato per effetto della nuova legge sull'ordinamento forense (n. 247/2012) il cui art. 14, in materia di "Mandato professionale. Sostituzioni e collaborazioni" prevede, tra l'altro, che l'avvocato possa nominare stabilmente uno o più sostituti presso ogni ufficio giudiziario, depositando la nomina presso l'ordine di appartenenza (comma 4), ma possa altresì, in via contingente, farsi sostituire da un altro avvocato, o praticante abilitato, con incarico verbale nel primo caso, e scritto nel secondo (comma 2).

La previsione dell'oralità del conferimento della delega per la sostituzione, allorché questa opera in favore di un avvocato, è dunque nuova ed esplicita. Essa si contrappone nettamente alla diversa ipotesi, altrettanto chiaramente enunciata, che il legislatore ha formulato con riferimento alla delega solo scritta, che può essere rilasciata al praticante abilitato.

L'espressa menzione della delega orale, contenuta ora nella legge professionale, si collega al dato logico-giuridico, per cui la designazione di un difensore sostituto risponde normalmente all'esigenza di sopperire all'impossibilità di presenziare all'udienza (o all'atto da compiere) da parte del difensore titolare. Tale deve considerarsi la funzione della norma sul piano sistematico.

Sostituzione all'udienza: l'analisi comparatistica a livello europeo

Per la Cassazione, inoltre, la riforma persegue anche uno scopo di semplificazione e un'esigenza di armonizzazione in ambito europeo.

Da una rapida indagine di tipo comparatistico, guardando agli ordinamenti dei Paesi di tradizione giuridica affine a quella italiana, come la Francia, risulta che la sostituzione all'udienza dell'avvocato officiato dal cliente non richiede forma scritta, salvo casi particolari, e presuppone il solo onere di informare preventivamente il cliente. Ma anche in un ordinamento di tipo anglosassone, come quello inglese, la delega per l'udienza può essere orale e non è richiesta la presenza del delegante.

L'abrogazione tacita dell'art. 9 r.d.l. n. 1578/1933

Tali considerazioni inducono la Corte a ritenere tacitamente abrogato, per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti (ai sensi dell'art. 15 disp. prel. cod. civ.) l'art. 9 r.d.l. n. 1578 del 1933.

Alla luce di tale abrogazione, gli artt. 96, comma 2, c.p.p., e 34 disp. att. c.p.p. devono essere ormai interpretati nel senso che il difensore titolare possa farsi sostituire per l'udienza, o per l'atto processuale da compiere, conferendo incarico anche solo orale al difensore sostituto.

Ciò senza essere necessariamente ivi presente, e senza altro onere diverso dalla formale dichiarazione (davanti al giudice e raccolta a verbale) del conferitario di averlo ricevuto; ferme le sue responsabilità di ordine penale, civile e deontologico, per il caso di dichiarazione mendace.

La prima sezione, inoltre, ritiene di non condividere la conclusione contraria, che nega l'avvenuta abrogazione, seguita da altra parte della giurisprudenza: la legge n. 247/201, infatti, è pienamente vigente nelle sue disposizioni, indipendentemente dal mancato riordino dell'intera materia attraverso il T.U. previsto dall'art. 64 della legge medesima.

Non appare pertinente neppure il richiamo all'art. 65 il quale prevede che, fino alla data di entrata in vigore dei regolamenti previsti nella legge n. 247/2012, si applicano, se necessario e in quanto compatibili, le disposizioni vigenti non abrogate, anche se non richiamate.

In nessun modo tale disposizione transitoria, spiega la Cassazione, che riguarda le fonti di livello secondario, può giustificare la permanente vigenza dell'art. 9 del citato r.d.l., che si colloca tra le fonti primarie.