Avv. Federica Federici e Avv. Teresa Giacovelli - Nel corso di un procedimento per l' affidamento dei figli, il Tribunale di Roma, con decreto del 4.6.2018 (pres. Franca Mangano, sotto allegato), affida il minore alla madre e dispone l' esercizio congiunto della responsabilità genitoriale con conseguente condivisione delle "questioni di maggiore interesse " per il minore, con la figura paterna interdetta giudizialmente.
Sintesi del caso
La questione sottoposta all'attenzione del Tribunale di Roma esamina un ricorso per la regolamentazione e l'affidamento esclusivo di una figlia minore alla madre, in presenza di un padre interdetto giudizialmente.
Il caso si caratterizza in quanto la ricorrente chiede l'attribuzione a suo favore dell'esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale per causa della inidoneità acclarata dell'altro genitore il quale, con sentenza di interdizione, è dichiarato interdetto per grave infermità mentale.
Ciò posto, una volta medicalmente accertata - con relative perizie - l'incapacità del padre di provvedere ai propri ed altrui interessi in quanto affetto da disturbo bipolare aggravato dall'uso di sostanze stupefacenti, si ritiene auspicabile, in sede di ricorso per l'affidamento della figlia, tutelare la minore con la figura dell'affidamento c.d. super esclusivo, ovvero rafforzato, che prevede le competenze genitoriali, a tutto tondo (anche in ordine alle questioni di maggiore interesse per la minore), in capo a un solo genitore.
Il Tribunale, tuttavia, rilevando che il padre a seguito di un percorso riabilitativo, ha dimostrato un miglioramento delle sue condizioni di salute psico-fisiche e altresì deducendo che l'istituto dell' affidamento monogenitoriale non ostacola il diritto del minore alla bigenitorialità, ha affidato la figlia minore alla madre, salvaguardando al contempo l'esercizio congiunto della responsabilità genitoriale con conseguente condivisione delle questioni di maggiore interesse per la minore, con la figura paterna.
La materia del contendere
Si premette che il diritto di famiglia è stato innovato da importanti riforme epocali che rispondono alle difficoltà degli operatori del diritto a recepire le eterogenee istanze sociali che hanno caratterizzato un terreno fertile, ma allo stesso tempo fragile, come quello familiare.
Nell'ambito delle novelle legislative che di recente hanno privilegiato il ruolo dei figli minori coinvolti nelle crisi familiari, si considera: la legge 54/06 " Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli" che ha modificato il precedente regime in materia di affidamento, in base al quale i figli erano affidati o all'uno o all'altro dei genitori e ha previsto, come regola generale all'art. 155 c.c., l'affidamento dei figli ad entrambi i genitori.
In ipotesi eccezionale e residuale, l'art.155 bis prevede l'affidamento esclusivo ad uno di essi, possibile solo quando l'affidamento congiunto, si rilevi in concreto contrario all'interesse della prole.
Il quadro normativo è nuovamente innovato dal D.lgs. 28.12.2013 n. 154 in vigore dal 07.02.2014 che ha revisionato le disposizioni vigenti in materia di filiazione ai sensi dell'art.2 della Legge 10/12/2012 n. 219 e ha introdotto nel codice civile un intero capitolo dedicato alla responsabilità genitoriale e ai diritti e doveri del figlio.
Nell'ambito delle suddette riforme legislative, particolare attenzione è dedicata all'istituto dell'affidamento dei figli.
La regola generale inaugurala dalla Legge 54/2006 è quella relativa all'affidamento condiviso posto che l'affidamento esclusivo è un rimedio residuale che deve essere sorretto da una puntuale motivazione in ordine, non solo, al pregiudizio potenzialmente arrecato ai figli da un affidamento congiunto ma anche all'inidoneità acclarata del genitore affidatario. Chiarito questo, nella pratica, il confine tra l' affidamento condiviso ed esclusivo appare piuttosto labile e sfumato.
La questione in esame si inserisce nel fulcro delle prime applicazioni giurisprudenziali che hanno colmato le lacune del legislatore in ordine alle conseguenze dell'affido esclusivo sulla responsabilità genitoriale. Infatti, la giurisprudenza sia di merito che di legittimità ha elaborato la figura dell'affidamento superesclusivo, nell'ottica di preservare la titolarità della responsabilità genitoriale ma, al contempo, di riservare il suo concreto esercizio, anche per le questioni fondamentali, in via esclusiva al genitore affidatario.
Quaestio iuris
La questione affrontata nel caso de quo si occupa del rapporto sussistente tra l'interesse superiore del minore e la c.d. bigenitorialità. L'attuale scenario giurisprudenziale prevede il proliferarsi di recenti pronunce le quali, nel definire il regime di affidamento, valutano l'interesse superiore del minore non solo in relazione al legittimo desiderio del minore di mantenere la bigenitorialità, bensì nel soddisfacimento delle sue oggettive, fondamentali e imprescindibili esigenze di cura, mantenimento, educazione, istruzione, assistenza morale ed equilibrata crescita psicologica, morale e materiale.
Pertanto, nella fattispecie in esame, è legittimo chiedersi in che misura il genitore dichiarato interdetto per grave infermità mentale comportante disturbi bipolari aggravati dall'uso di sostanze stupefacenti, sia in grado di provvedere alle decisioni di maggiore interesse per la minore con diritto e dovere di vigilare sulla sua istruzione ed educazione, ricorrendo eventualmente al giudice, qualora ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al suo interesse.
Esiste dunque una contraddizione in termini poiché il genitore viene considerato pregiudizievole all'interesse dei figli ma poi è legittimato ad influenzarne in modo rilevante la vita.
È evidente la lacuna legislativa in ordine alle conseguenze dell'affido esclusivo sulla responsabilità genitoriale posto che l'art.337 quater c.c., nel prevedere l'affidamento esclusivo dei minori, non esclude l'esercizio congiunto della responsabilità genitoriale nel senso che, al terzo comma dispone: " Salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori", di tal che attribuendo al genitore affidatario il solo potere di prendere in autonomia le sole decisioni di ordinaria amministrazione.
Ciò posto, la giurisprudenza è intervenuta, di recente, legittimata dalla deroga dell'art. 337 quater c.c. " salvo che non sia diversamente stabilito", a modellare i casi di affidamento esclusivo a seconda delle situazioni concrete così dando forma alla figura dell'affidamento c.d. super esclusivo, ovvero rafforzato che prevede le competenze genitoriali, a tutto tondo, in capo ad un solo genitore.
In particolare, una prima applicazione dell'istituto risale ad una ordinanza del 20 marzo 2014 del Tribunale di Milano che ,nell'ambito di un giudizio di separazione, ha disposto a favore della madre un affidamento monogenitoriale di tipo blindato.
La vicenda riguarda la storia di una giovane coppia che a seguito della crisi coniugale vede l'allontanamento del marito dalla casa familiare con conseguente totale disinteresse del padre nei confronti del figlio dal punto di vista sia morale che materiale. A seguito di successivi e reiterati attriti frequenti tra la coppia, il figlio diventa merce di scambio all'interno del conflitto e tale contesto giustifica l'affidamento esclusivo ad un solo genitore.
L'ordinanza in esame apre un nuovo scenario giurisprudenziale del diritto di famiglia aperto a tutti i mutamenti della società e conseguentemente volto a recepire le istanze degli operatori del diritto mosse dalle eterogenee dinamiche familiari e genitoriali.
Ed invero, tra le più innovative pronunce della giurisprudenza di legittimità, si considera una sentenza della Cassazione Civile del 22 settembre 2016 n. 18599 che appare scindere la stretta relazione tra l'interesse superiore del minore e la bigenitorialità.
Per la Corte di Cassazione, al fine di definire il regime di affidamento di un minore(condiviso o esclusivo) la valutazione del suo interesse deve essere valutato non solo in relazione all'attaccamento affettivo dimostrato verso le figure genitoriali ma soprattutto nella prospettiva oggettiva della collaborazione delle figure stesse tendenti a soddisfare le esigenza di cura, mantenimento, istruzione, assistenza morale e sana ed equilibrata crescita psicologica del figlio, tanto da escludere la possibilità di un affidamento condiviso in caso di condotte violente penalmente sanzionate di un genitore nei confronti dell'altro in quanto escludenti la possibilità dell'esercizio della bigenitorialità. La sentenza in esame chiarisce che cosa si intende " per interesse superiore del minore", alla luce delle riforme epocali del diritto di famiglia : (la L. 54/2006 che ha introdotto il concetto di " affidamento condiviso" come conseguente diritto per il minore alla bigenitorialità, concetto poi rafforzato dalla L. 219/2012 e D.lgs 154/2013 che hanno introdotto il concetto di "responsabilità genitoriale" ovvero il genitore portatore di doveri e responsabilità verso i figli.
In conclusione, la giurisprudenza di legittimità e di merito ha elaborato un precisa casistica di comportamenti che possono portare il Giudice a decidere per un affidamento esclusivo o addirittura super esclusivo che conferisce ad un genitore la facoltà di decidere senza la possibilità per l'altro genitore di intromissione o controllo sulle sue scelte. In particolare, il Giudice dovrà non solo motivare l'adeguatezza del genitore meritevole dell'affidamento esclusivo ma dovrà soprattutto entrare nel merito dell'inadeguatezza dell'altro e sulla non corrispondenza dell'affido condiviso agli interessi della prole (Trib. Napoli , Sez. 1 22.02.2012 ; Cass. Civ. Sez.1, 17/12/2009 n. 26587). Altro motivo che legittima il Giudice a disporre un affidamento esclusivo è il comportamento gravemente screditante posto in essere da un genitore nei confronti delle capacità genitoriali dell'altro (Cass., 19.06.2008 n. 16593), gli ostacoli all'esercizio del diritto di visita da parte del genitore non collocatario (Cass. Civ. 09/03/2013 n. 5847), l'inadempimento costante all'obbligo di mantenimento della prole (Cass. civ. 17.12.2009 n. 26587).
Da ultimo, una sentenza del Tribunale di Roma sezione 1 civile del 15 luglio 2018 che espressamente chiarisce che l'affidamento super- esclusivo dei figli minori ad un solo genitore, comporta il diritto di questi di assumere, tra le altre, anche tutte le decisioni di maggiore importanza per la prole e nella specie l'affidamento super esclusivo è giustificato dall'essere il padre fortemente ostativo per la crescita psicologica dei minori.
Normativa di riferimento
- Ai sensi dell' articolo 30 della Costituzione della Repubblica italiana, " E' dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio". Il presente comma 1 dell'art. 30 Cost. conferisce copertura costituzionale alla genitorialità e alla recente riforma volta ad eliminare ogni discriminazione tra i figli nati nel e fuori il matrimonio;
- La legge 54/2006 che ha modificato l'art.155 c.c. introducendo l'istituto dell'affidamento condiviso. Con tale riforma si inaugura il diritto alla bigenitorialità al fine di preservare l'interesse del minore a conservare uno stretto legame con entrambi i genitori.
- Il D. lgs. 28.12.13 n. 154 in vigore dal 07.02.14 recante la modifica della normativa vigente al fine di eliminare ogni discriminazione tra i figli nati nel e fuori il matrimonio ha introdotto la nuova formulazione dell'art. 337 quater c.c. Del pari, la novella ha innovato strutturalmente il codice civile posto che l'art. 155 c.c. è migrato nel nuovo capitolo IX intitolato: " Della responsabilità genitoriale e dei diritti e doveri del figlio".
-I l nuovo art. 337 quater riprende in parte l'art. 155 bis e specifica la differenza tra affidamento esclusivo e condiviso e stabilisce quale dei genitori avrà l'esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale. Il nuovo art. 337 quater al comma 3, supera tutte le questioni interpretative del previgente art. 155 c.c. che nella novella del 2006 disponeva che la potestà genitoriale è esercita da entrambi i genitori prevedendo accordo sulle questioni di maggiore interesse cosi' sembrando che fosse esercitata da entrambi i genitori a prescindere dal tipo di affidamento e quindi anche per l'esclusivo, la potestà fosse esercitata da entrambi i genitori. Allo stato attuale, il genitore non affidatario può concordare con il genitore affidatario solo le decisioni di maggiore interesse. Il legislatore ha confermato che il genitore privo dell'affidamento condiviso mantiene solo la titolarità della potestà genitoriale ma incontri limiti sul concreto esercizio della stessa.