Dott. Domenico Strangio - Un aspetto fondamentale, nelle problematiche civilistiche poste dal commercio elettronico, è sicuramente la questione della conclusione del contratto online.
Contratti online: quale disciplina
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In tale quadro, l'istituto normativo, utilizzato dal legislatore fino al 1942, per la risoluzione di eventuali conflitti d'interessi nascenti tra le parti, mira principalmente ad analizzare, come le caratteristiche del mezzo tecnologico inevitabilmente finiscono per ripercuotersi sulle regole di formazione del contratto di diritto comune, secondo le disposizioni dell'art. 1336 c.c. offerta al pubblico o dell'invito ad offrire, e dell'art. 1326 c.c (con la presunzione dell'art. 1335) della proposta e accettazione.
Il riferimento a tali disposizioni normative determinerebbe l'applicabilità della materia riguardante al tempo e al luogo della conclusione del contratto; e, di seguito, non pare che a ciò possa essere di ostacolo la particolare natura del contratto[28]. Per questo motivo, alla luce dell'art. 1326 c.c., il contratto è concluso quando l'accettazione giunge all'indirizzo del destinatario proponente; si evince quindi, che il momento, è quello dell'accessibilità elettronica, dove valgono come data e ora del contratto, quelle che risultano dal meccanismo informatico di conclusione.
Per quanto riguarda il luogo di conclusione del contratto, si fa riferimento, sempre se si tratta di comportamento cosiddetto concludente, al dettato dell'art. 1327 c.c., dove il luogo di conclusione è considerato quello in cui si trova l'installazione informatica da cui è partita l'esecuzione; tuttavia alcuni problemi nascono quando la connessione è mobile.
Tuttavia, in relazione all'art. 9 del d.lgs. n. 50/1992, attuativo della direttiva 85/577/Cee, la tutela del consumatore, induce a considerare questi contratti conclusi sempre nel luogo di residenza del consumatore.
Identità delle parti
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Altra questione meritevole di attenzione sulla contrattazione in Internet, è invece rappresentata, dall'incertezza sull'effettiva identità delle parti collegate in Rete.
A tale proposito, l'unico espediente che permette d'individuare in modo preciso il contraente, è l'utilizzo della firma elettronica (introdotta in Italia dal decreto legislativo 23 gennaio 2002, n. 10, di recepimento della direttiva comunitaria 93/1999) che permette il preciso collegamento giuridico con la titolarità della chiave di cifratura impiegata. Lo schema ricorrente, dal punto di vista procedimentale, basato sullo scambio di proposta e relativa accettazione, è frequente anche nella contrattazione nello spazio virtuale.
È il settore del commercio elettronico indicato come B2B, dove il produttore o venditore di beni o servizi "apre" sulla Rete dei negozi elettronici, oppure in siti nei quali il potenziale acquirente può prendere visione dei prodotti, inserirli in un carrello virtuale e stabilire infine se acquistare o meno i beni o servizi selezionati.
Non essendo prevista la forma scritta né ad substantiam né ad probationem, in questi particolari rapporti, l'unico interrogativo riguarda l'idoneità dei comportamenti degli utenti nel manifestare una propria volontà negoziale.
L'insieme delle firme informatiche rese disponibili tramite Internet si dividono in via generale in atipiche per differenziarle dalle firme elettroniche qualificate, attualmente tipizzate dall'ordinamento giuridico all'interno del Codice dell'Amministrazione Digitale. La forma giuridicamente atipica è oggi considerata la regola, in quanto socialmente tipica, mentre viceversa è considerata eccezione quella legislativamente tipizzata.
Il linguaggio iconico telematico, e la pressione del tasto virtuale per comunicare l'adesione in senso stretto alla proposta standard, divengono (in quanto prescelti dal proponente come modalità necessaria per la manifestazione di volontà, ex art. 1326,comma 4, c.c.) forma telematica atipica, unilateralmente predisposta dalla parte contrattualmente "forte", ossia dal proponente, ed implicitamente accettata dall'oblato, il destinatario dell'offerta che utilizza detta forma vincolante per l'adesione alla proposta.
In altre parole, si afferma accanto al cosiddetto principio della libertà di forma realizzata con l'introduzione del documento informatico, il principio della libertà di firma, ovvero la possibilità di procedere all'identificazione dei contraenti in Internet facendo riferimento a criteri alternativi alla firma elettronica certificata, ovvero prendendo in considerazione l'indirizzo IP (dall'inglese Internet protocol address), un numero che identifica univocamente un dispositivo collegato a una rete che utilizza Internet protocol come protocollo di comunicazione.
In via definitiva quindi, in base alle norme codicistiche e sulla risultanza delle precedenti osservazioni, si è individuato come momento di conclusione del contratto, il momento in cui la dichiarazione di accettazione giunge al server dell'offerente (ovvero al server del fornitore di servizi presso il quale l'offerente ha un account di posta elettronica o un servizio di hosting); parimenti, si è provveduto ad individuare il luogo di conclusione del contratto, con il luogo in cui si trova fisicamente posto il server dell'offerente (ovvero in cui è ubicato il server del fornitore di servizi Internet presso cui l'offerente stesso è appoggiato).
Foro competente in caso di illecito?
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In base ad una regola non scritta, ma affermata costantemente dalla giurisprudenza, in caso di illecito, è il soggetto leso a determinare la giurisdizione di competenza: il giudice italiano tutela soggetti italiani. La diffusione planetaria dell'attività dei soggetti imprenditoriali della Rete li sottopone non al giudizio di quelle realtà dove ci sono gli impianti, bensì al giudizio di tutte le giurisprudenze per cui essi operano.