di Annamaria Villafrate - Il pegno è un diritto reale di garanzia su beni mobili, compresi crediti, universalità di beni e diritti su beni mobili, previsto dal nostro ordinamento per tutelare il credito di colui in favore del quale è costituito.

Ecco una guida completa sul pegno, dalla definizione al suo inquadramento normativo, dall'oggetto alle caratteristiche principali, dagli obblighi del creditore alle tipologie più recenti del diritto di pegno sorte all'interno della prassi bancaria e commerciale, non senza difficoltà e opposizione da parte di dottrina e giurisprudenza.

• Cos'è il pegno
• Caratteristiche del pegno
• Titolo del pegno
• Oggetto del pegno
• Il pegno su cose mobili
• Il pegno su crediti e altri diritti
• Il pegno del terzo
• Estinzione del pegno
• Tipi particolari di pegno

Cos'è il pegno

Il pegno è un diritto reale di garanzia che permette al creditore di soddisfare con maggiore probabilità il suo credito. L'art. 2874 c.c non contiene la definizione del pegno quanto piuttosto la sua funzione, che è quella appunto di garanzia.

La norma dispone che: "Il pegno è costituito a garanzia dell'obbligazione dal debitore o da un terzo per il debitore." In realtà una parte autorevole della dottrina ha tentato di definire il pegno come il diritto che il debitore o un terzo soggetto concedono su un bene mobile di proprietà, per destinarlo al futuro soddisfacimento del creditore, che in caso di inadempimento, ha la possibilità essere preferito agli altri, anche se la cosa nel frattempo è passata a un terzo.

La disciplina del pegno

La disciplina del pegno è contenuta nel codice civile dagli artt. 2874 – 2807 c.c e in leggi speciali, così come disposto dall'art. 2875 c.c secondo cui: "Le disposizioni del presente capo non derogano alle leggi speciali concernenti casi e forme particolari di costituzione di pegno, né a quelle concernenti gli istituti autorizzati a fare prestiti sopra pegni."

Caratteristiche del pegno

Il pegno è un diritto reale di garanzia che presenta le seguenti caratteristiche:

• accessorietà: in quanto presuppone un credito in favore del quale essere costituito;
• inerenza al bene: si parla anche si diritto di sequela o di seguito visto che il creditore conserva il proprio diritto di garanzia sulla cosa anche se viene ceduta a terzi;
• indivisibilità: l'art. 2799 c.c prevede infatti che "Il pegno è indivisibile e garantisce il credito finché questo non è integralmente soddisfatto, anche se il debito o la cosa data in pegno è divisibile." Questa caratteristica, tesa a rafforzare la garanzia del credito, vuole evitare che possibili ritardi impediscano la procedura esecutiva;
• prelazione: si tratta del diritto del creditore a essere soddisfatto con precedenza rispetto ai creditori chirografari e ai titolari di una prelazione di grado inferiore.

Divieto di subpegno

Il divieto di subpegno è sancito dall'art. 2792 c.c, ai sensi del quale: "Il creditore non può, senza il consenso del costituente, usare della cosa salvo che l'uso sia necessario per la conservazione di essa. Egli non può darla in pegno o concederne ad altri il godimento." La dottrina maggioritaria considera tale divieto come relativo, visto che dalla lettura della norma emerge la possibilità per il debitore di disporre del bene dato in pegno al creditore, se ne ottiene il consenso.

Titolo del pegno

Per titolo del pegno si intende l'origine del diritto, ovvero l'atto da cui nasce. Per una parte della dottrina il diritto di pegno sicuramente può nascere da un contratto (anche preliminare), nonostante l'assenza di disposizioni del codice che contemplino questa possibilità. Dubbi maggiori invece sulla possibilità che il diritto di pegno possa scaturire da una manifestazione di volontà unilaterale. Chi è a favore di questa opzione arriva a questa conclusione estendendo in via analogica l'art. 2821 c.c, che ammette la costituzione d'ipoteca per dichiarazione unilaterale. Sempre in virtù dell'estensione analogica di una norma sull'ipoteca (l'art. 2821 c.c ne vieta la concessione con atti mortis causa), si ritiene che il pegno non possa costituirsi per testamento. Controverso infine il titolo legale del pegno, che ruota attorno a differenti interpretazioni dell'art. 2742 c.c

Forma del titolo ai fini della prelazione

Per quanto riguarda la forma del titolo, se da una parte si ammette che al contratto di pegno si possa addivenire anche per fatti concludenti, quando si tratta di far valere il diritto di prelazione:

• l'art. 2787 c.c richiede per crediti garantiti di valore superiore a 2,58 euro, una scrittura avente data certa contenente l'indicazione del credito e della cosa oggetto del diritto di garanzia;
• mentre l'art 2800 c.c dispone che "Nel pegno di crediti la prelazione non ha luogo, se non quando il pegno risulta da atto scritto e la costituzione di esso è stata notificata al debitore del credito dato in pegno ovvero è stata da questo accettata con scrittura avente data certa."

Oggetto del pegno

L'oggetto del pegno è contenuto nell'art. 2784 c.c comma 2, ai sensi del quale: "Possono essere dati in pegno, i beni mobili, le universalità di mobili, i crediti e altri diritti aventi per oggetto beni mobili" purché determinati o determinabili, in linea con la garanzia specifica del credito a cui è finalizzato.

Il pegno su cose mobili

Il pegno su cose mobili, secondo quanto sancito dall'art. 2786 c.c "si costituisce con la consegna al creditore della cosa o del documento che conferisce l'esclusiva disponibilità della cosa."

La traditio, ovvero la consegna della cosa al creditore, realizza lo spossessamento del debitore a permette di realizzare la finalità del pegno, ovvero impedire che il soggetto obbligato compia atti di disposizione sulla cosa, pregiudicando così il diritto di garanzia del titolare.

Privare il debitore della disponibilità del bene mobile oggetto di pegno consente inoltre l'esercizio del diritto di prelazione da parte del creditore. Il comma 2 dell'art 2787 c.c prevede infatti che "La prelazione non si può far valere se la cosa data in pegno non è rimasta in possesso del creditore o presso il terzo designato dalle parti."

Può però accadere che le parti decidano di regolarsi diversamente per quanto riguarda la custodia del bene oggetto di pegno e che designino un terzo a cui consegnarlo, con conseguente applicazione della normativa sul deposito (art. 1773 c.c.) o che decidano, come prevede l'art. 2786 c.c. di porre la cosa sotto la custodia di entrambi, per evitare che il debitore ne possa disporre senza la cooperazione del creditore.

Il pegno su crediti e altri diritti

Il pegno di crediti e altri diritti è disciplinato dagli artt. 2800- 2807 e come previsto da quest'ultima norma "Per tutto ciò che non è regolato nella presente sezione si osservano, in quanto applicabili, le norme della sezione precedente" ovvero quella relativa al pegno di beni mobili.

Costituzione e prelazione

Dal dato letterale dell'art. 2801 c.c risulta che il titolo del pegno di crediti può essere costituito da un documento che il debitore è obbligato a consegnare al creditore. La costituzione in forma scritta è requisito indispensabile anche per l'esercizio del diritto di prelazione da parte del creditore. L'art 2800 c.c infatti dispone che: "Nel pegno di crediti la prelazione non ha luogo, se non quando il pegno risulta da atto scritto e la costituzione di esso è stata notificata al debitore del credito dato in pegno ovvero è stata da questo accettata con scrittura avente data certa."

Obblighi del creditore

Nel momento in cui il creditore riceve in pegno dei crediti è tenuto, ai sensi degli artt. 2802 e 2803 c.c:

• "a riscuotere gli interessi del credito o le altre prestazioni periodiche, imputandone l'ammontare in primo luogo alle spese e agli interessi e poi al capitale
• "a compiere gli atti conservativi del credito ricevuto in pegno";
• "a riscuotere, alla scadenza, il credito ricevuto in pegno e, se questo ha per oggetto danaro o altre cose fungibili";
• "a richiesta del debitore, effettuarne il deposito nel luogo stabilito d'accordo o altrimenti determinato dall'autorità giudiziaria."

Pegno di diritti diversi

Per quanto riguarda il pegno di diritti diversi da quelli di credito l'art. 2806 c.c dispone che questi si costituiscano "nella forma rispettivamente richiesta per il trasferimento dei diritti stessi fermo il disposto del terzo comma dell'articolo 2787" che richiede la forma scritta con data certa per il pegno che garantisce il credito di valore superiore a 2,58 euro.

Il pegno del terzo

Abbiamo già accennato al fatto che il pegno possa essere concesso, in favore del debitore, da un soggetto terzo. In questo caso il terzo garantisce il debito altrui e se il debitore principale è insolvente risponde nei limiti del valore del bene oggetto di pegno.

Estinzione del pegno

Le cause di estinzione del pegno non vengono previste specificamente dal legislatore. Esse si ricavano piuttosto dalla disciplina dell'ipoteca e dalle caratteristiche tipiche del pegno.

Ne consegue che questo diritto di garanzia si estingue:

• nel momento in cui si estingue il credito che garantisce in ragione dell'accessorietà del pegno;
• quando il creditore perde definitivamente il possesso del bene che ne costituisce l'oggetto ;
• nel caso in cui il bene oggetto di pegno perisca totalmente;
• se il creditore rinuncia al diritto di credito o alla garanzia reale;
• per confusione, ovvero quando il creditore acquista la proprietà del bene o la titolarità del diritto concessi in garanzia;
• per intervenuta prescrizione del credito a cui il pegno è collegato.

Tipi particolari di pegno

Ci sono tipi di pegno sorti nel tempo per esigenze di natura finanziaria e commerciale e ai quali è necessario dedicare attenzione.

Pegno rotativo

Il pegno rotativo, viene esaustivamente definito dalla sentenza della Cassazione Civile Sez. 1 n. 25796/2015 nei seguenti termini: "Il pegno rotativo - individuato come il contratto caratterizzato dal "patto di rotatività", con il quale le parti convengono la variabilità dell'oggetto del pegno secondo modalità concordate ab initio e con continuità della garanzia, nonostante il variare dei beni che ne costituiscono l'oggetto, la cui sostituzione non fa venire meno quindi l'identità del rapporto giuridico".

Nato nella prassi bancaria, la Cassazione, che lo reputato lecito il pegno rotativo con la sentenza n. 5264/1998, inizialmente ha richiesto, come requisiti indispensabili

• che eventuali sostituzioni della garanzia si mantengano nel valore dei beni costituiti in pegno fin dalla sua nascita;
• e che la scrittura di data certa che accompagna la consegna dei beni in pegno contenga una descrizione sufficientemente chiara del credito e della cosa data in pegno.

In seguito però, sempre la Cassazione, come riportata dalla sentenza 25796/2015 ha precisato che "la sussistenza dei requisiti di cui all'art 2787 comma 3 (scrittura con data certa contenete una sufficiente indicazione del credito e della cosa), va valutata con riferimento all'atto di costituzione del pegno e non ai successivi atti, pure scritti, i quali ne rappresentano un mero rinnovo, attraverso la sostituzione del titolo originariamente costituito in garanzia e nel frattempo venuto a scadenza, secondo l'espressa previsione del contratto originario che conteneva la clausola di rotatività, in tal modo quindi espressamente prevedendo l'assoggettamento all'originario vincolo dei titoli eventualmente depositati, con il consenso della banca, in sostituzione di quelli inizialmente consegnati, tale essendo appunto il portato essenziale di detta clausola."

Dopo il riconoscimento giurisprudenziale il legislatore ha formalizzato il riconoscimento del pegno rotativo all'interno:

• del dlgs n. 58/1998 "Testo Unico in materia di intermediazione finanziaria;
• del dlgs n. 213/1998 che ha introdotto l'Euro nel nostro ordinamento;
• del dlgs n. 170/2004 che ha attuato la direttiva 2002/47/UE, in materia di contratti di garanzia finanziaria.
• Occorre infine ricordare un'ipotesi particolare di pegno rotativo che è quello previsto dalla legge n. 401/1985 sui prosciutti doc e che contempla un pegno senza spossessamento, per soddisfare il diritto del debitore che può utilizzare il bene fino alla fine del ciclo produttivo e quello del creditore a conservare la propria garanzia.
• Pegno esteso ai prodotti lattiero-caseari a lunga stagionatura grazie alla legge n. 122/2001.

Pegno su cosa futura

Per cosa futura deve intendersi una cosa che non esiste ancora in natura, ma che entrerà nel patrimonio del debitore in futuro, da qui il dubbio. Come si può garantire un credito con una cosa che ancora non c'è e non possiede una sua autonomia giuridica?

Un grande contributo alla nascita di questo nuovo tipi di pegno proviene soprattutto dalla giurisprudenza della Cassazione, secondo la quale, come precisato anche nella storica sentenza n. 7257/2010 il pegno di cosa futura è ammessa in quanto fattispecie a formazione progressiva, che nasce dall'accordo delle parti, che deve contenere una data certa e specificare il credito garantito, e che per queste caratteristiche ha effetti meramente obbligatori, perfezionandosi con la venuta a esistenza della cosa e con la consegna della stessa al creditore. La Cassazione precisa che "in tale fattispecie la volontà delle parti è già perfetta nel momento in cui nell'accordo sono determinati sia il credito da garantire che il pegno da offrire in garanzia, mentre l'elemento che deve verificarsi in futuro, per il completamento della fattispecie, è meramente materiale, consistendo esso nella consegna di questa al creditore."

Pegno omnibus

Il pegno omnibus, utilizzato soprattutto nell'ambito dei rapporti di natura finanziaria e commerciale, a differenza dei quello rotativo e su cosa futura si caratterizza non per l'indeterminatezza del bene oggetto di pegno, ma del credito per il quale viene costituito. Questo tipo di pegno è stato oggetto di critica da parte sia dela dottrina che della giurisprudenza dato che la sua costituzione è prevista in relazione a tutti i crediti, anche quelli futuri, che potranno sorgere tra le debitore e creditore. Rapporto in cui, il debitore è sicuramente la parte svantaggiata del rapporto, tanto che la giurisprudenza più volte ha negato la possibilità d'inserire nei contratti finanziamento bancari una clausola che contempli, in favore dell'ente creditizio, di una clausola omnibus.

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