Avv. Paolo Accoti � Ai sensi dell'art. 416 Cpc il convenuto deve costituirsi almeno dieci giorni prima della udienza, mediante deposito in cancelleria di una memoria difensiva nella quale devono essere proposte, a pena di decadenza, le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio.

Nella stessa memoria il convenuto deve prendere posizione, in maniera precisa e non limitata ad una generica contestazione, circa i fatti affermati dall'attore a fondamento della domanda, proporre tutte le sue difese in fatto e in diritto ed indicare specificamente, a pena di decadenza, i mezzi di prova dei quali intende avvalersi ed in particolare i documenti che deve contestualmente depositare.

• Il computo dei dieci giorni
• Le conseguenze in ordine alla tardiva costituzione
• Le prove testimoniali
• I documenti
• La recente giurisprudenza di legittimit�

Il computo dei dieci giorni

Trattandosi di un termine libero da calcolarsi a ritroso con esclusione dal suddetto calcolo del giorno fissato per l'udienza, qualora il decimo giorno (dies a quem) cada in un giorno festivo, la costituzione del convenuto per considerarsi tempestiva dovr� avvenire il giorno precedente a quello festivo, ad esempio, se il termine finale cade di sabato o domenica, la costituzione del convenuto dovr� avvenire improrogabilmente entro la giornata di venerd�.

A tal proposito, infatti, <<il quarto comma dell'art. 155 c.p.c. (diretto a prorogare al primo giorno non festivo il termine che scada in un giorno festivo) e il successivo quinto comma del medesimo articolo (introdotto dall'art. 2, comma 1, lett. f, della legge 28 dicembre 2005, n. 263, e diretto a prorogare al primo giorno non festivo il termine che scada nella giornata di sabato) operano anche con riguardo ai termini che si computano "a ritroso", ovvero contraddistinti dall'assegnazione di un intervallo di tempo minimo prima del quale deve essere compiuta una determinata attivit�. Tale operativit�, peraltro, deve correlarsi alle caratteristiche proprie di siffatto tipo di termine, producendo il risultato di individuare il dies ad quem dello stesso nel giorno non festivo cronologicamente precedente rispetto a quello di scadenza, in quanto, altrimenti, si produrrebbe l'effetto contrario di una abbreviazione dell'intervallo, in pregiudizio per le esigenze garantite dalla previsione del termine medesimo.>> (Da Ultimo: Cass. n. 21335/2017).

Le conseguenze in ordine alla tardiva costituzione

La tardiva costituzione implica in primo luogo la decadenza dal diritto di proporre domande riconvenzionali e tutte quelle eccezioni, in rito e processuali, che risultano nella disponibilit� delle parti, vale a dire tutte quelle eccezioni che il Giudice non pu� rilevare autonomamente d'ufficio, oltre alla decadenza dai mezzi di prova.

Le prove testimoniali

Tra le gravose conseguenze della tardiva costituzione del convenuto, vi � quella per cui allo stesso viene preclusa l'articolazione dei mezzi istruttori, si pensi ad esempio, alla richiesta di prove testimoniali, fatta salva la possibilit� per il convenuto di chiedere al Giudice di essere rimesso in termini qualora sia incorso in decadenze per cause ad esso non imputabili.

Ci�, tuttavia, non precluder� al convenuto di esercitare la sua attivit� difensiva in relazione alle deduzioni ed alle prove prodotte dall'attore, n� una tale evenienza potr� implicare un valutazione di automatica di non contestazione dei fatti costitutivi della domanda attorea, in considerazione del fatto che <<la previsione dell'obbligo del convenuto di formulare nella memoria difensiva di primo grado, a pena di decadenza, le eccezioni processuali e di merito, nonch� di prendere posizione precisa in ordine alla domanda e di indicare le prove di cui intende avvalersi non esclude il potere � dovere del giudice di accertare se la parte attrice abbia dato dimostrazione probatoria dei fatti costitutivi e giustificativi della pretesa.>> (Cass. n. 24885/2014).

I documenti

Analoga sorte spetta alla documentazione prodotta dal convenuto in ipotesi di tardiva costituzione dello stesso, i quali, pertanto, non potranno essere utilizzati dal Giudice per fondare il proprio convincimento, salvo che si tratti di documenti sopravvenuti nella disponibilit� delle parti ovvero formatisi in un momento successivo all'instaurazione del giudizio o, ancora, se la loro produzione sia giustificata dal successivo sviluppo del giudizio.

A tal proposito, non si pu� sottacere quell'orientamento per cui <<nel rito del lavoro, la previsione di preclusioni e decadenze, comminate per la deduzione tardiva di mezzi di prova, riguarda soltanto le prove costituende, mentre la produzione di documenti pu� avvenire persino nel corso del giudizio di appello, purch�, in quest'ultimo caso, i documenti stessi siano specificamente indicati dalle parti negli atti introduttivi, e depositati contestualmente ad essi, comunque prima della discussione orale (Cass. n. 9163/2003), peraltro, il giudicante osserva come, al di l� della tardivit� della produzione documentale, effettuata dal ��, al momento della costituzione tardiva in giudizio, la medesima pu� essere ritenuta ammissibile, in virt� dei poteri officiosi esercitabili dal giudice nell'ambito del rito lavoro, essendo da ritenersi documenti che integrano eccezioni in senso lato e mere difese, rispetto a quanto statuito da parte ricorrente, come tali pienamente ammissibili, non risultando essere eccezioni in senso stretto. La medesima giurisprudenza di legittimit� ha, infatti, statuito che: "nel rito del lavoro, in base al combinato disposto degli artt. 416, terzo comma, cod. proc. civ., secondo cui il convenuto deve indicare, a pena di decadenza, i mezzi di prova dei quali intende avvalersi, ed in particolar modo i documenti, che deve contestualmente depositare - onere probatorio gravante anche sull'attore per il principio di reciprocit� fissato da Corte cost. n. 13 del 1977 - e 437, secondo comma, cod. proc. civ, che, a sua volta, pone il divieto di ammissione in grado di appello di nuovi mezzi di prova - fra i quali devono annoverarsi anche i documenti -, l'omessa indicazione, nell'atto introduttivo del giudizio di primo grado, dei documenti, e l'omesso contestuale deposito degli stessi, determinano la decadenza del diritto alla produzione, salvo che non sia giustificata dal tempo della formazione dei documenti o dall'evolversi della vicenda processuale successivamente al ricorso ed alla memoria di costituzione (ad esempio, a seguito di riconvenzionale o di intervento o chiamata in causa del terzo). L'irreversibilit� dell'estinzione del diritto di produrre i documenti, dovuta al mancato rispetto di termini perentori e decadenziali, rende il diritto stesso insuscettibile di reviviscenza in grado di appello. Tale rigoroso sistema di preclusioni trova un contemperamento - ispirato alla esigenza della ricerca della "verit� materiale", cui � doverosamente funzionalizzato il rito del lavoro, teso a garantire una tutela differenziata in ragione della natura dei diritti che nel giudizio devono trovare riconoscimento - nei poteri d'ufficio del giudice in materia di ammissione di nuovi mezzi di prova, ai sensi del citato art. 437, secondo comma, cod. proc. civ., ove essi siano indispensabili ai fini della decisione della causa, poteri, peraltro, da esercitare con riferimento a fatti allegati dalle parti ed emersi, nel processo, nel contraddittorio delle parti" (Cass. 21.12.2006 n. 27286).>>, di recente espresso dalla giurisprudenza di merito (Tribunale di Trento, 7.12.2018).

Nondimeno, altrettanto recentemente, la medesima giurisprudenza di merito ha avuto modo di precisare come <<Nelle controversie soggette al rito del lavoro la costituzione in giudizio tardiva determina una preclusione assoluta processuale tanto in merito alle eccezioni difensive, quanto alla prova ed alla produzione di documenti ai sensi dell'art. 416 c.p.c. Nel caso in esame i documenti prodotti tardivamente dalle societ� appellanti nel primo grado, non risultano ammissibili al processo essendo maturata la decadenza preclusiva alla loro produzione in giudizio in ragione della tardiva costituzione nel giudizio. "Nelle controversie soggette al rito del lavoro, la possibilit� per la parte di produrre tardivamente, nel giudizio di primo grado, prove documentali, presuppone, ex art. 420, comma quinto, cod. proc. civ., che si tratti di documenti sopravvenuti nella disponibilit� della parte stessa, ed in ogni caso che si tratti, in coerenza con la perentoriet� della regola dettata dall'art. 416 n.3 cod. proc. civ., di documenti a sostegno di eccezioni o posizioni difensive tempestivamente dedotte. Ne consegue la inammissibilit� della produzione documentale da parte del convenuto a sostegno di eccezioni proposte a seguito di costituzione tardiva." (Cass. Sez. L, Sentenza n. 14110 del 01/10/2002). N� a tale limite preclusivo pu� sopperire il potere istruttorio del Giudice ai sensi dell'artt. 421 e 437 c.p.c., non potendo il Giudice dare ingresso alle difese proposte in violazione del contraddittorio processuale laddove, come nel caso in esame, la produzione documentale implica l'allegazione di fatti nuovi.>> (App. Milano, 25.10.2018).

La recente giurisprudenza di legittimit�

Con la sentenza n. 3467, depositata in data 6 Febbraio 2019, la Sezione lavoro della Corte di Cassazione � tornata sull'argomento, sollecitata dal ricorso di un lavoratore che lamentava la circostanza per la quale il Giudice di secondo grado, nel decidere sull'appello avverso la decisione del Tribunale, aveva posto a fondamento della decisione alcuni documenti che, al contrario, non potevano essere utilizzati perch� tardivamente depositati dalla convenuta, la quale si era costituita nel giudizio di primo grado oltre il termine (dieci giorni) di cui all'art. 416 Cpc.

Il Giudice di legittimit�, nell'accogliere il ricorso sul punto, riferisce che <<Questa Corte ha affermato che la tardiva costituzione del convenuto in primo grado non comporta che il giudice di appello non possa prendere in considerazione, ai fini della decisione, la documentazione relativa al giudizio di primo grado, ma a condizione che, in assenza di tempestiva opposizione all'irrituale produzione, la stessa sia stata ritualmente acquisita e sia entrata a far parte del tema di indagine (Cass. n. 8924/2015).>>.

In buona sostanza la documentazione depositata dal convenuto, costituitosi tardivamente in giudizio, pu� essere acquisita al processo e, conseguentemente, utilizzata ai fini della decisione, solo in assenza di tempestiva opposizione in merito alla tardiva produzione da parte del ricorrente.

Tanto � vero che la stessa, continua riferendo come <<Nel caso di specie, al contrario, la tardivit� della costituzione e della produzione, eccepita all'udienza ex art. 420 cod. proc. civ. e della quale aveva dato atto il giudice di primo grado nella sentenza impugnata (doc. c e f del fascicolo ex art. 369 n. 4 cod. proc. civ.), era stata nuovamente eccepita in grado di appello, in quanto con la memoria di costituzione l'appellato aveva rappresentato che �andr� stralciata tutta la documentazione allegata al ricorso in appello ed inserita nel fascicolo di parte avversaria� (pag. 15 ricorso e documento a).>>.

Da un punto di vista squisitamente procedurale la Corte di Cassazione evidenzia come <<la nullit� di un atto di acquisizione probatoria non comporta la nullit� derivata della sentenza, ma pone solo una questione di giustificatezza o meno delle statuizioni in fatto della decisione la quale, se fondata unicamente sulla prova nulla, come tale non utilizzabile, potrebbe essere priva di valida motivazione (Cass. n. 18587/2014 e Cass. n. 1794/2015).>>.

Ecco che allora, conclude la Suprema Corte, <<Perch�, quindi, l'error in procedendo possa essere rilevante � necessario che la irrituale acquisizione probatoria abbia riguardato circostanze entrate nel processo solo a seguito dell'illegittima acquisizione e sulle quali il giudice abbia fondato il proprio convincimento. Deve, cio�, emergere con giudizio di certezza e non di mera probabilit� che la circostanza, non valutabile, abbia avuto efficacia determinante nella soluzione della controversia, di modo che la ratio decidendi venga a trovarsi priva di base, una volta accertata la irritualit� della prova, attraverso la quale la circostanza stessa � stata acquisita al processo.>>.

In sostanza, una volta accertato che il documento tardivamente prodotto e, pertanto, inutilizzabile, � stato posto a fondamento della decisione � nonostante la riformulazione dell'art. 360, n. 5, Cpc, che non d� pi� rilievo al cd. error in procedendo siccome inidoneo a determinare l'annullamento della sentenza, salvo non si specifichi il concreto pregiudizio subito in dipendenza dell'errore procedurale � tale vizio comporter� la totale carenza di motivazione rendendo, a questo punto, rilevante l'error in procedendo, traducendosi nei fatti in una violazione dell'art. 111 comma 6 Cost. (<<Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati>>).