di Vincenzo Massimiliano Di Fiore - Ex art. 68 co. 1°, "il consumatore sovraindebitato deve presentare la domanda di ristrutturazione dei debiti tramite un Organismo di Composizione della Crisi. Non è necessaria l'assistenza di un avvocato difensore".
- Analisi ragionata delle norme del Nuovo codice della crisi
- Fresh Start: riabilitazione del debitore
- La difesa facoltativa
Analisi ragionata delle norme del Nuovo codice della crisi
La disamina che segue è imperniata sulla predetta norma e sui risvolti applicativi dei principi processuali e sostanziali sottesi dalla novella in tema di sovraindebitamento di cui al Nuovo Codice della Crisi e della Insolvenza (DUBIUM SAPIENTIAE INITIUM - Cartesio).
Art. 70 co. 4
Su istanza del debitore, il giudice può disporre la sospensione dei pignoramenti se pregiudicano la fattibilità del piano.
Tizio debitore in sovraindebitamento (vittima di usura) -privo di difensore- sarà in grado di interloquire con il Magistrato in merito alla predetta istanza?
Tizio sarà personalmente in grado di articolare i presupposti sostanziali e processuali della richiesta di sospensione del pignoramento o della prefissata asta?
Art. 68 co. 3
L'OCC deve indicare se il finanziatore ha tenuto conto del merito creditizio del debitore…
Ci si chiede cosa accadrà nel caso in cui l'OCC abbia sollevato la questione di cui alla predetta norma, ma in modo scarno e incompleto ovvero non abbia osservato nulla sul punto. In questi casi, Tizio debitore in sovraindebitamento (vittima di usura) -privo di difensore- sarà in grado di illustrare al Magistrato -nel processo in cui è personalmente presente- il grado di inferenza della negligenza del finanziatore?
Art. 69 co. 1
Il consumatore non può accedere alla procedura disciplinata in questa sezione se ha determinato la situazione di sovraindebitamento con COLPA GRAVE, MALAFEDE o FRODE.
a) Tizio debitore in sovraindebitamento (vittima di usura) -privo di difensore- sarà personalmente in grado di interloquire in ambito processuale sul tema a discolpa dei sopra elencati elementi soggettivi?
b) A Tizio sarà garantito un contraddittorio pieno, legittimo, in regime di parità sostanziale e processuale ai fini di detto accertamento (COLPA GRAVE, MALAFEDE o FRODE)? Qual è, sul punto, la norma che ne garantisce l'attuazione?
c) Tizio, dinanzi alla questione rilevata dal giudice o su istanza del creditore (la banca, ad es., ha sempre un difensore), sarà in grado personalmente di interloquire con il Magistrato illustrando a fondo che non si tratta di COLPA GRAVE?
d) La colpa grave potrà dirsi sussistente se Tizio ha semplicemente omesso di eseguire la prestazione di pagamento del mutuo? Ovvero se Tizio non ha violato uno specifico dovere di diligenza nell'adempimento contrattuale?
e) Se tizio è davvero vittima di usura riuscirà –senza l'assistenza di un difensore- a dimostrarne le circostanze fattuali e ad escludere la causa soggettiva della colpa grave?
f) Tizio sarà in grado di disporre di tali conoscenze tecniche anche nel caso in cui, ad esempio, il difensore della creditrice banca gli ha contestato la MALAFEDE (cioè il dolo) o la FRODE (cioè, ad es., l'occultamento di tutte le situazioni di fatto idonee a influire sulle decisioni dei creditori)?
g) Le predette condizioni soggettive ostative sussisteranno anche se Tizio è stato vittima di estorsione?
h) A seguito della contestazione della MALAFEDE del debitore (sollevata dal creditore banca munito sempre di difensore), potrà Tizio debitore in sovraindebitamento - privo di difensore - contestare tale addebito eccependo quanto segue: "SI DOLO MALOFECERINT, INVICEM DE DOLO NON AGENTE, DOLUS CUM DOLO COMPENSATUR".
In pratica, se al dolo del debitore Tizio-consumatore si contrappone anche il contestuale dolo del finanziatore, gli inganni reciproci potranno dirsi compensati?
i) Se il debitore Tizio è vittima di usura e la sua azione dolosa è risultata necessitata dallo stato di bisogno riuscirà, in mancanza di un difensore, a dedurne personalmente i contenuti dinanzi ad un Magistrato?
Art. 70 co. 3
…il giudice su istanza del debitore può disporre la sospensione dei pignoramenti che pregiudicano la fattibilità del piano, può disporre altri divieti di azioni sul patrimonio o altre misure per conserarne l'integrità.
Tizio debitore in sovraindebitamento (vittima di usura) -privo di difensore- sarà in grado di interloquire con il Magistrato spiegando adeguatamente qual è il pregiudizio effettivo che può subire?
Se Tizio non riuscirà a dimostrare che il pignoramento pregiudica la fattibilità del piano perché mai l'esito, in mancanza di assistenza di un avvocato, dovrà consistere inequivocabilmente nell'aggiudicazione in asta della casa pignorata dalla banca esecutante?
Art. 70 co. 5
Le misure protettive (del patrimonio di Tizio) sono revocabili su istanza dei creditori, o anche d'ufficio, in caso di atti in frode.
Tizio debitore in sovraindebitamento -privo di difesa tecnica- è vittima di usura. Egli ha compiuto un atto che soltanto in apparenza è riconducibile nel novero degli atti in frode. Tale atto fu, invece, necessitato da un eccessivo stato di bisogno. Ci si chiede: come farà Tizio a esplicitarne le circostanze in punto di fatto e di diritto senza l'assistenza di un avvocato nell'ambito del processo civile di sovraindebitamento?
Art. 70 co. 7
Il giudice … risolta ogni contestazione ...
Si torna a ripetere: ai sensi dell'art. 68, co. 1° il consumatore in sovraindebitamento non ha necessità della assistenza di un avvocato.
Ciononostante, il predetto art. 70 co. 7° dà spazio (all'interno dello stesso processo) alle cd. CONTESTAZIONI.
Sul punto, ci si chiede: in ossequio al principio del contraddittorio (espressione del giusto processo ex Art. 111 Cost.), il legislatore avrebbe dovuto prevedere un esplicito invito rivolto dal Magistrato al CONSUMATORE TIZIO ai fini della nomina di un difensore per poter tecnicamente replicare alle sollevate CONTESTAZIONI, ad esempio, del difensore della creditrice-banca oppure per rispondere ai rilievi officiosi del Magistrato? (v., sul punto, l'analogia con l'art. 101, co. 2° c.pc.)?
Art. 70 co. 8 (secondo alinea)
La sentenza è impugnabile ai sensi dell'art. 51.
L'art. 51 comporta il deposito entro 30 gg (dalla comunicazione al debitore del ricorso) del ricorso da proporre (questa volta con il necessario "ius postulandi" di un difensore) nella diversa cancelleria del diverso tribunale collegiale.
Dato che Tizio-debitore-consumatore è stato personalmente presente al giudizio dinanzi al diverso tribunale monocratico, ma senza la presenza di un difensore se ne ricava, a fortiori, che il predetto debitore ignorerà anche l'esistenza del predetto termine decadenziale di 30 giorni per proporre impugnazione.
Peraltro, il difensore che interverrà a difesa di Tizio soltanto all'atto della suddetta impugnazione non può avere contezza di tutto l'indebitamento e delle sue reali cause, sicché non potrà mai predisporre una tempestiva ed adeguata impugnazione con ingiusto vantaggio per la parte vittoriosa.
Art. 70 co. 9
Quando uno dei creditori (rectius, il difensore del creditore) o qualunque altro interessato … contesta la convenienza della proposta il giudice la omologa se essa soddisfa i creditori in misura non inferiore all'alternativa liquidatoria (CRAM DOWN).
Tizio debitore in sovraindebitamento -privo di difensore- sarà processualmente in grado di interloquire dimostrando, ad esempio, che i valori Omi dell'Agenzia delle Entrate di cui alla contestazione, ad esempio, del difensore della creditrice-banca non possono essere ritenuti prevalenti e che, pertanto, la proposta di piano deve essere preferita rispetto alla liquidazione della propria casa di abitazione?
Art. 70 co. 10 (secondo alinea)
Nei casi di frode, l'istanza (di conversione del piano in liquidazione) può essere presentata da un creditore (avvocato della banca) o dal PM.
Tizio debitore in sovraindebitamento, sebbene vittima di usura sta in giudizio senza l'assistenza di un difensore. Egli, di fatto, ha compiuto un atto in frode, ma per effetto dello stato di usura in cui versa. Tizio consumatore, nel caso prospettato dal predetto art. 70 co. 10, sarà in grado di dedurre personalmente i contenuti a sua discolpa dinanzi al Magistrato?
Art. 70 co. 12
Contro il decreto di cui al comma 10 è ammesso reclamo ex art. 50 (in 30 giorni).
Detta norma dà luogo al deposito (entro 30 gg dalla comunicazione al debitore) del ricorso da proporre (questa volta con lo "ius postulandi" di un difensore) nella diversa cancelleria del diverso tribunale collegiale. Dato che Tizio-debitore è stato personalmente presente al giudizio dinanzi al diverso tribunale monocratico, senza la presenza di un difensore, se ne ricava, a fortiori, che il predetto debitore-consumatore ignorerà anche l'esistenza del predetto termine decadenziale di 30 giorni per reclamare. Peraltro, il difensore che interverrà a difesa di Tizio soltanto in sede di reclamo non avrà contezza dell'indebitamento e delle sue reali cause, sicché non potrà predisporre un atto tempestivo e adeguato con ingiusto vantaggio per la parte vittoriosa. (Ogni RECLAMO postula sempre una pregressa attività giudiziale di un difensore non già della parte personalmente).
Fresh Start: riabilitazione del debitore
Le suddette ragioni di ordine pratico consentono, a parere di chi scrive, di ritenere violato l'art. 24 della Costituzione e, dunque, inficiate le ulteriori norme di cui al Nuovo codice della crisi e della insolvenza limitatamente ai seguenti Articoli: 70 comma 5°-10°-11°-12°; Art. 76 co. 1° e Art. 80 co. 1°-3°-5°-6°-7.
Il nuovo Codice della Crisi e della Insolvenza ha introdotto un sistema rimediale che comporta, tra molteplici finalità, la riabilitazione del debitore in sovraindebitamento (cd. FRESH START).
Al fine di perseguire anche tale obiettivo occorrerà interrogarsi sulla portata applicativa dei suddetti precetti con riferimento alla violazione diretta di norme costituzionali e dell'ordinamento dell'UE.
Ad avviso di chi scrive, il suddetto vaglio applicativo non può dirsi superato alla stregua dei principi sottesi dalle seguenti norme:
- Art. 24 COST. con riferimento alle surrichiamate norme di cui al nuovo C.C.I. nella parte unicamente afferente alla disciplina del processo civile di sovraindebitamento del consumatore, dell'impresa minore e dell'impresa non commerciale;
- Art. 12 del Trattato sul Funzionamento della Unione Europea;
- Art. 38 della Carta dei diritti fondamentali ove è imposto che "nelle politiche dell'Unione è garantito un livello elevato di protezione dei consumatori";
- Titolo XV del Trattato sul funzionamento dell'UE che impone la protezione dei consumatori, la promozione dei loro interessi, la tutela degli interessi economici ed impone di predisporre una organizzazione adeguata per la salvaguardia degli interessi di categoria.
La difesa facoltativa
La disamina non può trascurare la valenza dell'articolo 8 della direttiva europea 2013/11 che prevede la mera facoltà di nominare un avvocato nel caso in cui il consumatore abbia attivato una procedura di ADR.
Va, inoltre, precisato che la difesa-facoltativa del consumatore rende l'azione sempre rinunciabile e senza ripercussioni processuali o sostanziali nella sfera patrimoniale di detta parte.
Quest'ultima opzione risulta, invece, completamente disattesa dalla novella disciplinata dal Nuovo Codice della Crisi e della Insolvenza.
A differenza della previsione di cui all'art. 8 della predetta Direttiva, il debitore-consumatore in sovrandebitamento che rinuncia alla domanda può subire effetti processuali e sostanziali assolutamente sfavorevoli.
La rinuncia alla domanda
L'art. 43 del Nuovo Codice della Crisi e della Insolvenza, intitolato RINUNCIA ALLA DOMANDA, così recita:
"La disciplina prevede che in caso di rinuncia alla domanda il procedimento si estingue e il tribunale provvede con decreto, con il quale può condannare la parte che ha dato causa al procedimento alla rifusione delle spese.
Allo scopo di evitare un uso strumentale del potere di rinunciare alla domanda, è previsto che permanga comunque, in capo al p.m. che abbia partecipato al procedimento, il potere di chiedere la liquidazione giudiziale, senza necessità di proporre un nuovo ed autonomo ricorso.
Al p.m., in ogni caso, deve essere data comunicazione del decreto che dichiara l'estinzione, al fine di consentirgli l'esercizio del suo potere di iniziativa".
In conclusione, la previsione della difesa obbligatoria in ogni stato e grado del processo civile di sovraindebitamento deve essere considerata come imprescindibile e assolutamente necessaria.
Come testé illustrato, il Nuovo Codice della Crisi e della Insolvenza contempla provvedimenti giurisdizionali sfavorevoli, persino, nei casi di rinuncia alla domanda (v. art. 43 CCI).
Per tali motivi la difesa tecnica deve essere concepita come obbligatoria sin dalla presentazione della domanda all'OCC.
Avvocato necessario
Lo "ius postulandi" di un avvocato è, dunque, necessario in ogni stato e grado del procedimento unitario sin dal primo accesso alle procedure di regolazione della crisi e della insolvenza. Più precisamente nelle fasi processuali contraddistinte dagli articoli da 1 a 83 e da 268 a 283.
Appare oltremodo necessaria anche la sussistenza in capo al difensore dei requisiti di comprovata o di acquisita esperienza processuale nello specifico settore di riferimento analogamente ai presupposti dettati dall'art. 356 CCI per la valida iscrizione all'albo speciale degli OCC.
Diversamente opinando si assisterà, in modo inequivocabile, alla applicazione pratica di un nuovo sistema rimediale destinato a lasciare irrisolta o malamente risolta la preponderante domanda di esdebitazione da sovraindebitamento cui ambiscono milioni di soggetti deboli i cui ripetuti decessi per suicidio sono già noti alle cronache.
Sul punto, si confida in un immediato intervento del Legislatore e, in subordine, nel Giudice delle Leggi!