Avv. Cristiana Cangelosi - Le cause di giustificazione, altrimenti denominate scriminanti, sono particolari situazioni in presenza delle quali un fatto, che altrimenti costituirebbe reato, viene consentito dall'ordinamento, non acquistando, in tal modo, rilievo penale.

• Fondamento e inquadramento dogmatico delle scriminanti
• Scriminanti tacite: l'attività sportiva violenta
• Fondamento di liceità dei danni inferti nell'esercizio di sport violenti
• Rischio consentito e suo superamento nella boxe

Fondamento e inquadramento dogmatico delle scriminanti

Il fondamento delle scriminanti, in particolare di quelle dell'esercizio del diritto, dell'adempimento del dovere, della legittima difesa, dell'uso legittimo delle armi e dello stato di necessità, è individuato in una valutazione di comparazione degli interessi in conflitto: da una parte, quello tutelato dalla norma incriminatrice; dall'altra, quello posto a fondamento della causa di giustificazione. Per quanto riguarda la scriminante del consenso dell'avente diritto, invece, essa non pone alcun problema di comparazione degli interessi, ma si basa sull'assenza di un interesse da tutelare, data la rinuncia del titolare alla conservazione del bene protetto dalla norma.

L'inquadramento dogmatico delle scriminanti dipende a seconda che si aderisca ad una visione del reato ispirata alla teoria bipartita o tripartita.

Secondo la teoria della bipartizione, che scompone il reato in illecito oggettivo e colpevolezza, le cause di giustificazione costituiscono gli elementi negativi del fatto tipico dovendo, così, essere assenti affinché sussista un reato.

Secondo quella tripartita, invece, le scriminanti rappresentano un elemento intermedio tra fatto e colpevolezza consistendo, dunque, nell'antigiuridicità obiettiva.

Dall'accoglimento dell'una o dell'altra teoria derivano diverse conseguenze applicative.

A titolo esemplificativo, in caso di accoglimento della prima teoria, l'onus probandi sarà a carico dell'accusa, dovendo egli provare l'effettiva mancanza di tutte le scriminanti previste dall'ordinamento per poter dimostrare la sussistenza di un fatto di reato. Se, invece, si accogliesse la teoria tripartita, l'imputato dovrebbe far accertare al giudice la sussistenza di una scriminante per andare esente da pena.

Diversa sarà anche la formula assolutoria utilizzata a termine del giudicato, a seconda di quale delle due tesi esposte si accolga. La formula "perché il fatto non costituisce reato" viene utilizzata nei casi in cui, pur essendo presenti gli elementi oggettivi del fatto di reato, manchi quello della colpa o del dolo, ovvero sussista una scriminante. La formula "perché il fatto non sussiste", invece, ricorre in caso di sussistenza di una scriminante che vada ad elidere la stessa tipicità della fattispecie incriminatrice.

Inoltre, considerare le scriminanti come elementi negativi del fatto assoggettate, dunque, al principio di legalità, come tale vertente su tutti gli elementi della fattispecie penale, precluderebbe a monte il riconoscimento di cause di giustificazione non codificate.

In senso contrario, si è evidenziato come le cause di giustificazione non costituiscano norme di rango esclusivamente penale e come, invece, rappresentino dei principi generali dell'ordinamento, con la conseguenza di non incontrare, in ordine all'eventuale applicazione del principio analogico, alcuno dei limiti di cui all'art. 14 delle preleggi.

Scriminanti tacite: l'attività sportiva violenta

Il tema della possibilità di prevedere delle scriminanti non codificate presenta dei risvolti applicativi di fondamentale rilievo, attesa l'importanza dei settori in relazione ai quali si è spesso invocata l'applicazione di tali cause di giustificazione.

Si pensi alle lesioni cagionate ad un atleta nel corso di una competizione agonistica di pugilato, disciplina sportiva caratterizzata dallo stretto contatto fisico.

E' necessario, tuttavia, distinguere quegli sport che escludono il contatto fisico e l'eventuale violenza (si pensi all'atletica leggera), nei quali la responsabilità va apprezzata facendo applicazione delle ordinarie regole, da quelli in cui si ammette il contatto fisico.

Tra questi ultimi, si distinguono quelli nei quali la violenza costituisce una componente necessaria della pratica medesima (il pugilato), implicando comportamenti astrattamente idonei a configurare reati di percosse o lesioni; da quegli altri nei quali il fatto violento è solo eventuale (si pensi al calcio o all'hockey sul ghiaccio).

In questa ultima tipologia di sport a violenza necessaria o eventuale, occorre ulteriormente distinguere, secondo la giurisprudenza, l'ipotesi nel quale l'evento lesivo si sia verificato nonostante il rispetto delle regole del gioco – nel qual caso sarà da escludere l'antigiuridicità in quanto il fatto si sarà verificato per un caso fortuito –, da quella in cui l'evento lesivo origini dalla violazione delle regole medesime.

In tal caso, l'infrazione integrerà sicuramente un illecito sportivo, ma non ogni illecito sportivo sarà qualificabile come reato. La violazione delle misure cautelari, invero, non impone un automatismo della responsabilità dell'agente.

Fondamento di liceità dei danni inferti nell'esercizio di sport violenti

E', pertanto, necessario ricostruire il fondamento di liceità dei danni inferti nell'esercizio di attività sportive a violenza necessaria o eventuale.

In generale, la competizione sportiva non solo è ammessa, ma del tutto incoraggiata dallo Stato che guarda con favore allo svolgimento dell'attività sportiva, reputata utile ai fini della crescita psico-fisica individuale e degli effetti positivi che ne derivano sulla coscienza sociale e sull'intera collettività, ai sensi dell'art. 2 Cost.

Difatti, l'istituzione del CONI consente di qualificarla come "attività autorizzata", consentendo di richiamare, perciò, l'art. 51 c.p. che disciplina la scriminante dell'esercizio del diritto. Lo sportivo, nell'esercizio dello sport che pratica, esercita un autentico diritto, subordinato a due presupposti: che vi sia il consenso dell'atleta, atteso che l'attività sportiva è libera partecipazione; e che vengano rispettate le regole del gioco.

Il consenso di cui sopra, opera non già quale scriminante ex art. 50 .p., bensì quale condizione di operatività della causa giustificativa ex art. 51 c.p. Per escludere l'antigiuridicità del fatto, invero, non è sufficiente ricorrere alla scriminante del consenso dell'avente diritto che incontrerebbe i limiti di cui all'art. 5 c.c., tale consenso non essendo idoneo a coprire i rischi, anche di diminuzione permanente dell'integrità fisica o di morte, connessi alla partecipazione all'attività sportiva.

Con riferimento all'esercizio del diritto, invece, si è rilevato che tale scriminante sia ipotizzabile in relazione alle competizioni professionistiche, ma non in relazione agli eventi di violenza sportiva che si verifichino durante attività amatoriali, non coperte da quell'autorizzazione pubblica integrante il presupposto a fondamento della ricostruzione in esame. Inoltre, riconoscendo la scriminante solo in caso di osservanza delle regole del gioco, si finirebbe per scoraggiare la stessa partecipazione allo sport.

Le critiche suesposte hanno condotto dottrina e giurisprudenza a inquadrare l'attività sportiva, in considerazione dell'interesse primario che l'ordinamento statale riconnette alla pratica dello sport, quale scriminante non codificata o atipica.

Rischio consentito e suo superamento nella boxe

Quanto ai limiti entro cui l'attività sportiva può essere assoggettata a un giudizio di liceità, viene in rilievo il limite del rischio consentito.

Esso non coincide con il rigoroso rispetto delle regole del gioco, essendo piuttosto connesso all'esercizio dell'attività sportiva e al normale comportamento dei contendenti nel suo svolgimento.

Neanche in ipotesi di violazione di norme che governano una determinata attività sportiva viene travalicata l'area del rischio consentito, qualora la stessa violazione non sia volontaria, ma rappresenti piuttosto lo sviluppo fisiologico di un normale comportamento del contendente.

Nel caso in cui, al contrario, le lesioni siano la conseguenza di condotte sportive volontariamente contrarie alle regole del gioco, nella duplice prospettiva del dolo o della colpa, si entra nell'area del penalmente rilevante.

Il limite del rischio consentito ha, tra l'altro, carattere relativo, variando in relazione al carattere agonistico o dilettantistico dell'attività sportiva, e alla natura necessariamente o eventualmente violenta dell'attività.

Nel caso di sport ad alto tasso di carica agonistica, come la boxe, in cui l'aggressione fisica dell'avversario è parte integrante dell'esercizio della disciplina sportiva, la scriminante opera solo laddove la competizione agonistica si sia svolta nel rispetto di tutte le regole cautelari previste dai regolamenti e, inoltre, laddove l'incontro si sia svolto tra atleti professionisti o appartenenti alla medesima categoria.

Nell'ipotesi inversa, in cui, invece, l'incontro abbia a svolgersi tra appartenenti a categorie differenti – si pensi nel pugilato, ad un peso "massimo" contrapposto ad un peso "piuma" - vi sarà violazione delle suddette regole.

Inoltre, si richiede una differente modulazione della carica agonistica dell'atleta a seconda che la competizione di pugilato si svolga nel corso di una sessione di allenamento ovvero durante un incontro vero e proprio. Allorché si tratti di competizioni amichevoli, è necessario che i partecipanti osservino con maggior rigore le regole cautelari previste, al fine di evitare gravi pregiudizi all'avversario.