di Lucia Izzo - Commette un reato chi installa sul cellulare del coniuge uno spy software che consente di intercettare le comunicazioni telefoniche. Tale dispositivo, infatti, rientra nel novero della "categoria aperta" di cui all'art. 617-bis del codice penale. Inoltre, l'eventuale esistenza del consenso all'intrusione da parte della persona proprietaria del telefono, rappresenta un post-factum che non scrimina il reato, il quale si consuma al momento dell'installazione del software.

Lo ha chiarito la Corte di Cassazione, quinta sezione penale, nella sentenza n. 15071/2019 (qui sotto allegata) rigettando il ricorso di un uomo condannato per il delitto di cui all'art. 617-bis c.p., commesso in pregiudizio alla coniuge.

In particolare, l'uomo aveva fatto installare all'interno del telefono cellulare utilizzato dalla donna uno spy-software idoneo a intercettarne le comunicazioni telefoniche. Tuttavia, secondo l'imputato, il programma informatico installato nel cellulare della signora non sarebbe rientrato nella categoria degli "apparati o strumenti" previsti dalla norma incriminactrice.

Ancora, il fatto commesso sarebbe stato scriminato dal "consenso dell'avente diritto" in quanto la moglie, destinataria delle intrusioni, era stata informata dal figlio dell'installazione del software sul telefono e, pertanto, non avrebbe in croncreto subito alcuna lesione della propria libertā di comunicazione.

Doglianze che, secondo la Cassazione, sono prive di fondamento. Dalla lettura dell'art. 617-bis, infatti, emerge "una categoria aperta e dinamica" di dispositivi presi in considerazione, "suscettibile di essere implementata per effetto delle innovazioni tecnologiche che, nel tempo, consentono di realizzare gli scopi vietati dalla legge".

A tale conclusione, gli Ermellini giungono richiamando le conclusioni a cui sono giunte le Sezioni Unite (cfr. n. 26889/2016): l'evoluzione tecnologica, infatti, ha consentito di approntare strumenti informatici del tipo "software", solitamente installati in modo occulto su un telefono cellulare, un tablet o un PC, che consentono di captare tutto il traffico dei dati in arrivo o in partenza dal dispositivo e, quindi, anche le conversazioni telefoniche.

Alla luce di tale autorevole interpretazione del diritto vivente, dunque, anche i programmi informatici denominati spy software devono ritenersi inclusi nella categoria degli "apparati, strumenti, parti di apparati o di strumenti" diretti all'intercettazione o all'impedimento di comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche tra altre persone, di cui all'art. 617-bis, comma 1, del codice penale.

L'impianto accusatorio non č scalfito neppure dalla supposta conoscenza della moglie della presenza del software sul suo dispositivo. Il reato previsto dall'art. 617-bis c.p., si legge in sentenza, anticipa la tutela della riservatezza e della libertā delle comunicazioni mediante l'incriminazione di fatti prodromici all'effettiva lesione del bene, punendo l'installazione di apparati o di strumenti, ovvero di semplici parti di essi, per intercettare o impedire comunicazioni o conversazioni telefoniche.

In sostanza, ai fini della configurabilitā del reato, rileva la sola attivitā di installazione e non a quella successiva dell'intercettazione o impedimento delle altrui comunicazioni, che rileva solo come fine della condotta. Di conseguenza, conseguenza il reato si consuma anche se gli apparecchi installati, fuori dall'ipotesi di una loro inidoneitā assoluta, non abbiano funzionato o non siano stati attivati.

Appaiono, quindi, prive di rilievo le deduzioni difensive circa l'eventuale esistenza del consenso all'intrusione, desumibile dal comportamento inerte della detentrice del telefono cellulare interessato dal software, e in ordine all'assenza di un'effettiva lesione della libertā delle comunicazioni della destinataria delle condotte intrusive sono prive di rilievo. Queste, conclude la Cassazione, si riferiscono a una situazione (la captazione delle comunicazioni telefoniche) che rappresenta un post-factum rispetto al momento di consumazione del reato, coincidente con l'installazione del software.

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