di Valeria Zeppilli – La discrezionalità, nel mondo del diritto, si ha quando una determinata norma regolamenta una certa materia limitandosi a fissare i principi di carattere generale e lasciando poi al destinatario o a colui che è chiamato ad applicarla, in maniera implicita o esplicita, il potere/dovere di riempire gli spazi bianchi.

• Attività discrezionale e attività vincolata
• Attività discrezionale e attività libera nel fine
• La discrezionalità del giudice
• Discrezionalità amministrativa
• Discrezionalità legislativa

Attività discrezionale e attività vincolata

Proprio per tali caratteristiche, le attività discrezionali si contrappongono alle attività vincolate, che sono quelle che sono disciplinate dalla legge in tutti i loro aspetti e rispetto alle quali, quindi, il destinatario non ha alcuno spazio di intervento libero.

Attività discrezionale e attività libera nel fine

Un'altra distinzione da avere bene in mente è quella tra attività discrezionale e attività libera nel fine.

Quest'ultima, tipica del diritto privato, si ha quando la legge non stabilisce il fine da perseguire, che può essere liberamente scelto dalle parti, ma pone comunque dei limiti, che interessano i mezzi che possono essere utilizzati per perseguire lo scopo prefissato.

La discrezionalità del giudice

L'attività del giudice, per regola generale, rientra tra le attività vincolate.

In alcune specifiche ipotesi, tuttavia, anche il giudice gode di una certa discrezionalità nell'applicazione delle norme.

Ci si riferisce, soprattutto, alla valutazione discrezionale delle prove nel processo civile e in quello penale, alla determinazione della pena da applicare a chi è giudicato colpevole di un reato, all'interpretazione delle clausole generali e al ricorso all'equità.

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Discrezionalità amministrativa

L'attività amministrativa, invece, è caratterizzata da discrezionalità.

Infatti la legge si limita a fissare gli interessi pubblici che devono essere necessariamente perseguiti, lasciando poi agli organi amministrativi la possibilità di scegliere come perseguirli, contemperando l'interesse pubblico, primario, con gli altri interessi, secondari, che con esso confliggono.

La discrezionalità amministrativa riguarda sia l'emanazione o meno di un atto, sia il suo eventuale contenuto, sia il procedimento con il quale sarà emanato, la sua forma e gli eventuali elementi accidentali. Tecnicamente si dice che la discrezionalità amministrativa riguarda l'an, il quid, il quando e il quomodo.

Va comunque detto che non mancano ipotesi, eccezionali, in cui l'attività amministrativa è vincolata e l'organo amministrativo deve agire nel rispetto delle regole puntuali dettate dal legislatore.

Discrezionalità legislativa

Anche l'attività legislativa, negli ordinamenti caratterizzati da una costituzione rigida, può definirsi discrezionale.

Essa, infatti, è esercitata dal Parlamento nel rispetto delle regole e delle norme programmatiche imposte dalla Costituzione. Il legislatore, in altre parole, legifera discrezionalmente entro i confini procedimentali e le finalità di carattere generale costituzionalmente prefissati.

Laddove la costituzione è flessibile, l'attività legislativa è invece libera nel fine.