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Il Collegio prende le mosse dall'art. 4 del Codice di autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze degli avvocati, approvato dall'O.U.A., che, sotto la rubrica "Prestazioni indispensabili in materia penale", al comma primo, non consente l'astensione nella materia penale in riferimento all'assistenza ai procedimenti e processi concernenti reati la cui prescrizione maturi durante il periodo di astensione, ovvero, se pendenti nel giudizio di legittimità, entro novanta giorni.

Tale Codice, spiegano gli Ermellini, costituisce fonte di diritto oggettivo contenente norme aventi forza e valore di normativa secondaria o regolamentare, vincolanti "erga omnes", e alle quali anche il giudice è soggetto in forza dell'art. 101, secondo comma, Cost. (cfr. SS.UU. sent. n. 40187/2014).

Inoltre, viene rammentato anche l'orientamento di legittimità (cfr. Cass. n. 21779/2014) secondo il quale non è consentita l'astensione dalle udienze penali da parte del difensore in relazione ai procedimenti relativi a reati per i quali la prescrizione è destinata a maturare entro i termini previsti dal Codice di Autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze degli avvocati, adottato il 4 aprile 2007, in quanto il rispetto dei presupposti fissati da questo atto, avente natura regolamentare, costituisce la precondizione per la sussistenza del diritto che si afferma voler esercitare.

Il processo in questione, tuttavia, presenta la peculiarità per cui solo alcuni reati si sarebbero prescritti prima del termine di 90 giorni, mentre per gli altri la prescrizione sarebbe maturata in epoca sicuramente successiva. Quindi, per alcuni di essi, la dichiarazione di adesione all'astensione sarebbe stata accoglibile, per gli altri, quelli la cui prescrizione era ravvicinata (entro i 90 giorni), la stessa avrebbe dovuto essere respinta.

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Urge valutare se, a fronte di un'istanza di rinvio della difesa, astrattamente da rigettarsi perché rientrante nelle cause di esclusione dell'astensione di cui all'art. 4, al giudice, soggetto all'osservanza del predetto Codice, residui (nei casi come quello in esame) un margine di discrezionalità al fine di valutare l'esistenza di elementi che consentano di ritenere prevalente l'esigenza difensiva di garantire l'assistenza legale sull'interesse dello Stato alla prosecuzione del giudizio atteso il maturarsi "prossimo" del termine di prescrizione del reato.

Per il Collegio, al quesito deve darsi risposta affermativa atteso che la vincolatività dell'art. 4 non può ritenersi assoluta, come del emerge dalle Linee guida in tema di "Astensione dei difensori dalle udienze penali" diffuse dalla Prima Presidenza della Cassazione con nota del 14.07.2017.

Sul punto, se da un lato si ricorda che l'astensione non è consentita nei procedimenti concernenti reati la cui prescrizione maturi durante il periodo di astensione ovvero "nei giudizi di legittimità, entro 90 giorni (art. 4.1. lett. a Codice)", dall'altro, con prescrizione conclusiva, si attribuisce al Collegio una valutazione discrezionale in ordine alla accoglibilità dell'istanza di rinvio, chiaramente stabilendosi che "rimane affidata alla prudente valutazione dei singoli collegi ogni altra questione su quanto non espressamente previsto dalle presenti linee-guida, con speciale riguardo al bilanciamento, pure eccezionale, del diritto costituzionalmente protetto del difensore con altri diritti parimenti garantiti".

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E nel caso in esame si tratta di una situazione non chiaramente regolamentata dall'art. 4.1, lett. a), del Codice di autoregolamentazione che parla genericamente di processi concernenti reati la cui prescrizione maturi entro 90 giorni dal periodo di astensione, se pendenti nel giudizio di legittimità, alimentando così il dubbio sulla reale estensione applicativa della norma e sull'oggetto del termine concernenti, non preceduto dall'avverbio comunque (che, se presente, avrebbe tranciato ogni dubbio interpretativo).

In una situazione di incertezza, la Cassazione sceglie dunque di adottare l'interpretazione più aperta affermando il principio di diritto secondo cui, in tema di rinvio del processo per adesione del difensore all'astensione proclamata dalla categoria professionale di appartenenza, l'art. 4, comma primo, lett. a), del Codice di autoregolamentazione deve essere interpretato nel senso che l'adesione del difensore non è valida solo se tutti i reati per i quali si procede si prescrivono nel termine previsto dal predetto Codice.