Data: 06/09/2006 - Autore: Silvia Vagnoni
 "L'ordinamento positivo tutela il concepito e l'evoluzione della gravidanza esclusivamente verso la nascita, e non anche verso la , essendo pertanto (al pi�) configurabile un e a , suscettibile di essere inteso esclusivamente nella sua positiva accezione: sotto il profilo privatistico della responsabilit� contrattuale o extracontrattuale o da , nel senso che nessuno pu� procurare al nascituro lesioni o malattie (con comportamento omissivo o commissivo colposo o doloso); sotto il profilo ? latamente ? pubblicistico, nel senso che debbono venire ad essere predisposti tutti gli istituti normativi e tutte le strutture di tutela, cura e assistenza della maternit� idonei a garantire (nell'ambito delle umane possibilit�) al concepito di nascere sano. Non � invece in capo a quest'ultimo configurabile un o a , come si desume dal combinato disposto di cui agli artt. 4 e 6 della legge n. 194 del 1978, in base al quale si evince che: a) l'interruzione volontaria della gravidanza � finalizzata solo ad evitare un pericolo per la salute della gestante, serio (entro primi 90 giorni di gravidanza) o grave (successivamente a tale termine); b) trattasi di un diritto il cui esercizio compete esclusivamente alla madre; c) le eventuali malformazioni o anomalie del feto rilevano esclusivamente nella misura in cui possano cagionare un danno alla salute della gestante, e non gi� in s� e per s� considerate (con riferimento cio� al nascituro). E come emerge ulteriormente: a) dalla considerazione che il diritto di sarebbe un diritto adespota (in quanto ai sensi dell'art. 1 cod. civ. la capacit� giuridica si acquista solamente al momento della nascita e i diritti che la legge riconosce a favore del concepito ? artt. 462, 687, 715 c.c. ? sono subordinati all'evento nascita, ma appunto esistenti dopo la nascita) sicch� il cosiddetto diritto di non avrebbe alcun titolare appunto fino al momento della nascita, in costanza della quale proprio esso risulterebbe peraltro non esistere pi�; b) dalla circostanza che ipotizzare un diritto del concepito a significherebbe configurare una posizione giuridica con titolare solamente (e in via postuma) in caso di sua violazione, in difetto della quale (per cui non si fa nascere il malformato per rispettare il suo ) essa risulterebbe pertanto sempre priva di titolare, rimanendone conseguentemente l'esercizio definitivamente precluso. Ne consegue che � pertanto da escludersi la configurabilit� e l'ammissibilit� nell'ordinamento del c.d. aborto , prescindente dal pericolo derivante dalle malformazioni fetali alla salute della madre, atteso che l'interruzione della gravidanza al di fuori delle ipotesi di cui agli artt. 4 e 6 legge n. 194 del 1978 (accertate nei termini di cui agli artt. 5 ed 8), oltre a risultare in ogni caso in contrasto con i principi di solidariet� di cui all'art. 2 Cost. e di indisponibilit� del proprio corpo ex art. 5 c.c., costituisce reato anche a carico della stessa gestante (art. 19 legge n. 194 del 1978), essendo per converso il diritto del concepito a nascere, pur se con maformazioni o patologie, ad essere propriamente ? anche mediante sanzioni penali ? tutelato dall'ordinamento. Ne consegue ulteriormente che, verificatasi la nascita, non pu� dal minore essere fatto valere come proprio danno da inadempimento contrattuale l'essere egli affetto da malformazioni congenite per non essere stata la madre, per difetto d'informazione, messa nella condizione di tutelare il di lei diritto alla salute facendo ricorso all'aborto ovvero di altrimenti avvalersi della peculiare e tipicizzata forma di scriminante dello stato di necessit� (assimilabile, quanto alla sua natura, a quella prevista dall'art. 54 c.p.) prevista dall'art. 4 legge n. 194 del 1978, risultando in tale ipotesi comunque esattamente assolto il dovere di protezione in favore di esso minore, cos� come configurabile e tutelato (in termini prevalenti rispetto ? anche ? ad eventuali contrarie clausole contrattuali: art. 1419, secondo comma, c.c.) alla stregua della vigente disciplina". E' quanto stabilito dalla Corte che in una recente sentenza (n.16123/2006), trovatasi a discutere il delicato caso di una che lamentava di non essere stata informata dal proprio ginecologo circa l'esistenza di malformazioni del feto rilevate in sede di esame ecografico, ha concluso rilevando che la violazione del dovere di informazione cui il sanitario era tenuto e la conseguente mancata interruzione della gravidanza non possono dar luogo al risarcimento del danno subito dal nascituro in quanto "la tutela dell'individuo che, con la nascita acquista la personalit� giuridica nella fase prenatale, � limitata alle lesioni imputabili ai comportamenti colposi dei sanitari, ma non si estende alle situazioni diverse".