Avv. Claudio Roseto - L'individuazione del criterio di aggiudicazione applicabile alle procedure di affidamento di appalti pubblici di servizi standardizzati ad alta intensità di manodopera è stata oggetto di contrasti giurisprudenziali.

• L'antinomia contenuta nell'art. 95 del Codice dei contratti pubblici
• La questione deferita all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato
• L'esegesi dell'art. 95 del Codice dei Contratti
• La ratio della norma e la normativa europea
• Il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa

L'antinomia contenuta nell'art. 95 del Codice dei contratti pubblici

Il differente, ed antitetico, orientamento della giurisprudenza amministrativa deriva, principalmente, dalla formulazione dell'art. 95 del Codice dei contratti pubblici, il quale prevede due criteri opposti: quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, e quello del minor prezzo, rispettivamente ai sensi del comma 3, lett. a), per i servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti dall'art. 50, comma 1, ovvero quei contratti "nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell'importo totale del contratto"; e al comma 4, lett. b), per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate.

La questione deferita all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

Il caso affrontato dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha avuto ad oggetto una controversia relativa ad una procedura negoziata, ai sensi dell'art. 63, commi 1 e 2, lettera c), del codice dei contratti pubblici, indetta dall'Azienda Socio Sanitaria Territoriale – A.S.S.T. della Valle Olona per l'affidamento del servizio di vigilanza antincendio.

In particolare, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – sede di Milano, adito in primo grado dalla GSA – Gruppo Servizi Associati S.p.A., ha annullato gli atti di gara, a causa del fatto che l'amministrazione aveva previsto il criterio di aggiudicazione del minor prezzo anziché quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Il Giudice di primo grado ha affermato che il rapporto tra i due criteri di aggiudicazione "è di specie a genere", tale per cui in presenza di servizi ad alta intensità di manodopera "scatta (…) un obbligo speciale di adozione del criterio dell'o.e.p.v. (offerta economicamente più vantaggiosa, n.d.e.) che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall'entità dello sforzo motivazionale dell'amministrazione".

La III Sezione del Consiglio di Stato, adita in appello, preso atto del suddetto contrasto giurisprudenziale, ha deferito all'Adunanza Plenaria, ai sensi dell'art. 99, comma 1, cod. proc. amm., la questione relativa al criterio di aggiudicazione da applicare nelle procedure di affidamento di appalti pubblici di servizi, nel caso in cui questi contratti abbiano contemporaneamente caratteristiche di alta intensità di manodopera e siano standardizzate.

L'esegesi dell'art. 95 del Codice dei Contratti

Il massimo Organo di Giustizia amministrativa ha affrontato la questione controversa partendo, ovviamente, dall'esegesi dell'art. 95 del Codice dei Contratti pubblici.

In particolare, il Collegio osserva che "la questione si colloca nel contesto delle disposizioni di cui si compone l'art. 95 del codice dei contratti pubblici, relativo ai «Criteri di aggiudicazione dell'appalto» (così la rubrica). Vengono in rilievo in particolare i commi:

- 2, il quale enuncia la regola secondo cui le stazioni appaltanti aggiudicano gli appalti («procedono all'aggiudicazione», recita la norma) «sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa», individuato secondo l'alternativa «del miglior rapporto qualità/prezzo» - corrispondente al tradizionale criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa di cui al previgente quadro normativo (cfr. il considerando 89 della direttiva 2014/24/UE) - o «sulla base dell'elemento prezzo o del costo», quest'ultimo integrato dalla «comparazione costo/efficacia», sulla base degli elementi previsti nel successivo art. 96;

- 3, per il quale «Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo» i servizi ivi previsti, tra cui quelli «ad alta intensità di manodopera» (lettera a);

- 4, che invece facoltizza le stazioni appaltanti («Può essere utilizzato») a ricorrere al «criterio del minor prezzo» per aggiudicare i contratti ivi elencati, tra cui «i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate» (lettera b);

- 5, che per quest'ultima ipotesi onera le stazioni appaltanti a dare un'«adeguata motivazione».

L'Adunanza Plenaria evidenzia che "dall'analisi dell'art. 95 del codice dei contratti pubblici si ricava che nell'ambito della generale facoltà discrezionale nella scelta del criterio di aggiudicazione, a sua volta insita nell'esigenza di rimettere all'amministrazione la definizione delle modalità con cui soddisfare nel miglior modo l'interesse pubblico sotteso al contratto da affidare, le stazioni appaltanti sono nondimeno vincolate alla preferenza accordata dalla legge a criteri di selezione che abbiano riguardo non solo all'elemento prezzo, ma anche ad aspetti di carattere qualitativo delle offerte. Più precisamente, la preferenza in questione:

- è in primo luogo desumibile dal comma 2 dell'art. 95 del codice dei contratti, attraverso la previsione di due criteri di aggiudicazione in cui hanno rilievo aspetti di carattere qualitativo, e cioè il «miglior rapporto qualità/prezzo» e il criterio con a base il «costo» dell'opera, bene o servizio acquisito «seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita», che ai sensi del successivo art. 96 tenga conto degli oneri per l'amministrazione legati all'acquisizione, alla manutenzione, ai consumi energetici in fase di utilizzo, alle «esternalità ambientali» e a quelli connessi al "fine vita";

- è inoltre espresso sia al comma 3 del medesimo art. 95, con l'obbligo di fare ricorso per gli appalti di servizi ivi elencati al solo criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, sia – all'opposto – attraverso l'obbligo di motivazione ai sensi del comma 5, laddove invece l'amministrazione opti per il criterio del massimo ribasso nelle ipotesi invece previste nel comma 4.

La ratio della norma e la normativa europea

L'interpretazione dell'art. 95 del Codice offerta dall'Adunanza Plenaria risulta coerente con i principi e i criteri direttivi previsti dalla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, per l'attuazione delle direttive sugli appalti pubblici del 2014, tra cui la direttiva europea 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, sui contratti di appalto pubblico. L'art. 1, comma 1, lett. ff) della Legge delega, infatti, prevede l'«utilizzo (…) del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, seguendo un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita e includendo il «miglior rapporto qualità/prezzo» valutato con criteri oggettivi sulla base degli aspetti qualitativi, ambientali o sociali connessi all'oggetto dell'appalto pubblico». I criteri direttivi così previsti dalla legge delega costituiscono attuazione dell'art. 67 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici. La disposizione di diritto sovranazionale ora richiamata, infatti, ha integrato l'alternativa tradizionale tra offerta economicamente più vantaggiosa e minor prezzo, prevista dall'art. 53 della previgente direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 (relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi), con un ulteriore criterio di selezione delle offerte con a base il costo, secondo «un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita». L'ultimo capoverso del paragrafo 2 del medesimo art. 67 ha quindi riconosciuto al legislatore nazionale la facoltà di prevedere che le amministrazioni aggiudicatrici «non possano usare solo il prezzo o il costo come unico criterio di aggiudicazione» o di «limitarne l'uso a determinate categorie di amministrazioni aggiudicatrici o a determinati tipi di appalto». E solo nell'ambito del margine di apprezzamento discrezionale così attribuito al legislatore nazionale che il codice dei contratti pubblici ha, da un lato, escluso la possibilità di fare ricorso a qualsiasi criterio di aggiudicazione con a base il prezzo o il costo per i servizi previsti nel comma 3 dell'art. 95 e, dall'altro lato, consentito per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate, ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95, di impiegare il criterio del massimo ribasso, purché di ciò sia data adeguata motivazione.

L'Adunanza Plenaria osserva, inoltre, che "la preferenza per criteri che consentano alle amministrazioni di valutare ai fini dell'aggiudicazione di appalti pubblici aspetti di carattere qualitativo va fatta risalire agli indirizzi di politica generale delle istituzioni sovranazionali, a partire dalla «strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva» denominata "Europa 2020" (di cui alla comunicazione COM/2010/2020 del 3 marzo 2010 della Commissione europea), per l'attuazione della quale gli appalti pubblici svolgono un ruolo fondamentale (cfr. considerando n. 2 della direttiva 2014/24/UE)".

Dall'esame della normativa sovranazionale, il Collegio evidenzia che: "il ricorso a criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici basati non sul solo prezzo, e quindi non orientati in via esclusiva a fare conseguire all'amministrazione risparmi di spesa, ma idonei a selezionare le offerte anche sul piano qualitativo, in funzione di un miglioramento tecnologico, di un più efficiente utilizzo delle risorse energetiche e – per venire al caso oggetto del presente giudizio – della tutela delle condizioni economiche e di sicurezza del lavoro, può dunque essere ascritto agli obiettivi di politica generale sovranazionale, poi recepiti nelle direttive del 2014 sui contratti pubblici; ed infine a livello nazionale con il codice dei contratti pubblici".

Il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa

Nell'esercizio della propria funzione nomofilattica, il Collegio ha affermato che "il comma 3 dell'art. 95 si pone ad un punto di convergenza di valori espressi in sede costituzionale e facoltà riconosciute a livello europeo ai legislatori nazionali, per la realizzazione dei quali nel codice dei contratti pubblici il miglior rapporto qualità/prezzo è stato elevato a criterio unico ed inderogabile di aggiudicazione per appalti di servizi in cui la componente della manodopera abbia rilievo preponderante".

Il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, dunque, si pone come criterio generale e prevalente nelle procedure di aggiudicazione di tutte le gare ad evidenza pubblica.

Pertanto, nell'ipotesi in cui un servizio ad alta intensità di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate, ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95, come nel caso che ha dato origine alla rimessione all'Adunanza plenaria, vi è un concorso di disposizioni di legge tra loro contrastanti, derivante dal diverso ed antitetico criterio di aggiudicazione rispettivamente previsto per l'uno o l'altro tipo di servizio e dal diverso grado di precettività della norma. Si pone quindi un conflitto (o concorso apparente) di norme, che richiede di essere risolto con l'individuazione di quella prevalente. Il conflitto così prospettato non può che essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è subvalente.

In conclusione, l'Adunanza Plenaria ha risolto la questione di diritto deferitagli con il seguente principio di diritto "gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand'anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice".

Avv. Claudio Roseto

Specializzato in diritto amministrativo

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