di Gianluca Fioravanti – La problematica relativa alla validità del contratto di compravendita di un immobile abusivo, deve essere risolta ai sensi dell'art. 46 del D.P.R. 380/2001, a mente del quale, gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto il trasferimento o la costituzione o lo scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell'alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria. Sul punto si sono espresse le Sezioni Unite della Cassazione con sentenza n. 8230/2019 (sotto allegata).

• La vicenda giudiziaria
• Normativa di riferimento
• Teoria formale
• Teoria sostanziale
• La decisione delle Sezioni Unite

La vicenda giudiziaria

La vicenda giudiziaria oggetto d'esame, nasce da un acquisto effettuato da parte di S.A, di due appezzamenti di terreni, intestati fittiziamente, alla di Lui moglie M.A.D destinataria della nuda proprietà, e alla suocera Ar.Ro, alla quale, venne concesso l'usufrutto.

Presente all'interno di uno dei detti terreni, si rinveniva un fabbricato fatiscente, il quale, fu interamente ristrutturato da S.A a proprie spese.

Tuttavia, in pendenza di separazione personale tra S.A e M.A.D, lo stesso, aveva agito nei confronti di M e Ar.Ro. per ottenere la declaratoria della simulazione degli acquisti.

In tale contesto, S.A. era venuto a conoscenza in sede di trascrizione della domanda, che, le convenute avevano venduto i predetti immobili a terzi.

A tal proposito, S.A., conveniva in giudizio dinnanzi al Tribunale sia le venditrici che i compratori, per sentir dichiarare nullo il contratto di compravendita.

A seguito del rigetto in primo e in secondo grado della domanda, S.A. propone ricorso in Cassazione sulla scorta di due soli motivi, con cui viene sollevata la violazione di legge (L. n. 47 del 1985, art. 17 e 40) e, il vizio di omesso esame del fatto decisivo del giudizio relativo all'abusivismo dell'immobile oggetto di compravendita.

Normativa di riferimento

In materia di edilizia, col testo unico di cui al D.P.R 380/2001, si rinvengono i principi fondamentali e generali in tema di edilizia urbana, attraverso il quale, sono stati definiti i titoli abilitativi da richiedere in base al tipo di intervento da effettuare sull'immobile.

Difatti, ai sensi dell'art. 10 del D.P.R 380/2001, si rileva che, costituiscono interventi di trasformazione urbanistica di edilizia del territorio e pertanto, sono subordinati a permesso di costruire, gli interventi di nuova costruzione, gli interventi di ristrutturazione urbanistica, e gli interventi di ristrutturazione edilizia.

Tale disposizione, prevede che, i succitati interventi portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, in esito a modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti.

Ciò nondimeno, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A (ovverosia, parti del territorio di elevato pregio storico, ad alta densità abitativa e diversamente tutelati), necessita la richiesta del titolo abilitativo, allorquando l'intervento sull'immobile, comporta un mutamento della destinazione d'uso, nonché, la modifica della sagoma, per come è soggetta ai vincoli del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 e successive modificazioni.

Giova precisare altresì che, il permesso di costruire, viene rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo, inoltre, è trasferibile unitamente all'immobile ai successori o aventi causa, e non incide sulla titolarità della proprietà o di altri diritti reali relativi agli immobili realizzati per effetto del suo rilascio.

Teoria formale

Il lungo excursus delle Sezione Unite, pone in primo luogo l'analisi della c.d. Teoria Formale, la quale, in riferimento alle disposizioni della L. n. 47 del 1985, artt. 17 e 40, la giurisprudenza della Corte Cass. n. 8685 del 1999, ha sottolineato che, dette norme mirano a reprimere e a scoraggiare gli abusi edilizi e, derivando dalla mancata indicazione nell'atto, da parte dell'alienante, degli estremi della concessione (ad edificare o in sanatoria), non hanno alcun riguardo, lo stato di buona o mala fede dell'acquirente.

La sanzione da esse prevista, costituisce un'ipotesi di nullità assoluta, come tale suscettibile di esser fatta valere da chiunque vi abbia interesse ed è rilevabile d'ufficio dal giudice ex art. 1421 c.c., riconducibile all'art. 1418 c.c., u.c., quale, ipotesi di nullità formale e non virtuale, conclusione che non è smentita dalla possibilità di successiva conferma degli atti viziati mediante la redazione di altro atto, reputato un semplice rimedio convalidante, consentito soltanto nel caso che le carenze della precedente stipulazione siano meramente formali e non siano dipese, quindi, dall'insussistenza all'epoca di essa, dei requisiti sostanziali per la commerciabilità del bene.

Teoria sostanziale

La teoria sostanziale, di contro, vede il primo segnale del diverso orientamento, richiamato nell'ordinanza di rimessione, individuato nella sentenza n. 20258 del 2009, che, nel valutare la fondatezza di una domanda di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere il contratto, pur richiamando il precedente consolidato indirizzo, non ha mancato di precisare che la strumentazione prevista dalla L. n. 47 del 1985, ha lo scopo di garantire che il "bene nasca e si trasmetta nella contrattazione soltanto se privo di determinati caratteri di abusivismo", aggiungendo che il prescritto obbligo di dichiarazione in seno all'atto degli estremi della licenza o della concessione edilizia (ovvero della concessione in sanatoria) presuppone che detta documentazione vi sia effettivamente e riguardi la costruzione in concreto realizzata.

La decisione delle Sezioni Unite

Rileva la corte, al termine di una attenta analisi che, il D.P.R. n. 380 del 2001, all'art. 46, dichiara, invalidi quegli atti da cui non constino (ove da essi non risultino) gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria, ovvero gli estremi della segnalazione certificata di inizio attività, con la precisazione che tali elementi devono risultare per dichiarazione dell'alienante.

La disposizione di cui alla L. n. 47 del 1985, l'art. 17, prevedeva che, la dichiarazione deve avere ad oggetto, coerentemente alla disciplina abilitativa allora vigente, gli estremi della concessione ad edificare o della concessione in sanatoria, laddove l'art. 40, della menzionata L. n. 47, consente di stipulare validamente, oltre che con l'indicazione degli estremi della licenza o della concessione in sanatoria, finanche, con l'allegazione della relativa domanda e versamento delle prime rate di oblazione, o con la dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante l'inizio della costruzione in epoca anteriore al 2 settembre 1967.

Nell'ipotesi qui in rilievo di compravendita di edifici o parte di essi (ed a parte le allegazioni di cui all'art. 40), le norme pongono, dunque, un medesimo, specifico, precetto, ovvero, che nell'atto si dia conto della dichiarazione dell'alienante contenente gli elementi identificativi dei menzionati titoli, mentre la sanzione di nullità e l'impossibilità della stipula sono direttamente connesse all'assenza di siffatta dichiarazione (o allegazione, per le ipotesi di cui all'art. 40).

Al fine di rendere una soluzione del contrasto, vanno, pertanto, affermati i seguenti principi di diritto "La nullità comminata dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 46, e dalla L. n. 47 del 1985, artt. 17 e 40, va ricondotta nell'ambito dell'art. 1418 c.c., comma 3, di cui costituisce una specifica declinazione, e deve qualificarsi come nullità "testuale", con tale espressione dovendo intendersi, in stretta adesione al dato normativo, un'unica fattispecie di nullità che colpisce gli atti tra vivi ad effetti reali elencati nelle norme che la prevedono, volta a sanzionare la mancata inclusione in detti atti degli estremi del titolo abilitativo dell'immobile, titolo che, tuttavia, deve esistere realmente e deve esser riferibile, proprio, a quell'immobile." "In presenza nell'atto della dichiarazione dell'alienante degli estremi del titolo urbanistico, reale e riferibile all'immobile, il contratto è valido a prescindere dal profilo della conformità o della difformità della costruzione realizzata al titolo menzionato".