Principio costituzionale è, infatti, che lo Stato si sforza di promuovere le condizioni che consentano la ricerca della Felicità Nazionale Lorda [3](articolo 9 c. 2).

• La Felicità Nazionale Lorda
• La mediazione tradizionale
• Sviluppare la mediazione
• Le leggi sulla mediazione
• La risoluzione negoziata

La Felicità Nazionale Lorda

La Felicità Nazionale Lorda possiede quattro pilastri: autosufficienza economica, conservazione ambientale[4], conservazione e promozione della cultura e buon governo[5].

Nel preambolo costituzionale si legge: "Solennemente noi stessi ci impegniamo a rafforzare la sovranità del Bhutan, per assicurare le benedizioni della libertà, per garantire giustizia e tranquillità e rafforzare la felicità, l'unità e il benessere delle persone di tutti i tempi".

L'art. 9 c. 24 stabilisce inoltre che lo Stato incoraggia la composizione delle dispute internazionali con mezzi pacifici [6] e richiede ancora l'istituzione di Centri per la risoluzione alternativa delle controversie [7].

Questa particolare impostazione statale risente della cultura buddista Mahayana. Le leggi stesse sono ispirate dal 1652, data del primo codice, ai princìpi del Buddismo [8].

Non è un caso dunque che il Bhutan abbia una lunga storia, addirittura da tempi immemorabili [9], nel campo della risoluzione tramite meccanismi come la mediazione, cioè attraverso una modalità che consente agli uomini di risolvere un problema pacificamente, tramite la loro buona volontà.

Le controversie hanno per i bhutanesi un potenziale per interrompere relazioni, pace e unità, e vanno dunque composte.

La mediazione tradizionale

Secondo alcune fonti, la mediazione tradizionale, comunemente conosciuta come Nangkha nangdrik in bhutanese[10], è stata parte integrante della cultura e della tradizione bhutanese, a partire dal VII secolo[11].

La procedura si basa sul principio di compassione e coesistenza pacifica, che sono aspetti importanti della società bhutanese orientata alla conservazione della comunità[12].

Si narra che Guru Rimpoche[13]abbia usato Nangkha nangdrikper sedare una disputa tra il re Sindu Raja e il re Naoche che hanno stipulato un trattato di pace.

Nel XIV secolo veniva praticata dagli Jabmische oggi invece vengono considerati avvocati (ma anche fideiussori o testimoni di atti legali)[14]. Inizialmente il termine Nangkha nangdrikera stato usato solo in caso di controversie familiari di piccole dimensioni, controversie matrimoniali e di altra natura che interessavano il villaggio o una particolare comunità[15]. Con la modernizzazione la mediazione si è in teoria estesa a tutte le controversie (con poche eccezioni), anche se la procedura è attualmente numericamente in calo perché mancano i mediatori[16].

Il Nangkha Nangdrikè considerato in Bhutan il modo più democratico, trasparente, responsabile, equo, efficace ed efficiente, rapido e meno costoso, per risolvere le controversie, poiché permette di creare una situazione vantaggiosa per tutti e di non compromettere le relazioni all'interno della comunità[17].

Fino a che non è arrivato il processo, negli anni '60 la mediazione non è stata un'alternativa alla giustizia formale, ma il primario meccanismo di risoluzione delle dispute.

Ancora oggi la conoscenza del diritto formale (tenuto distinto dal diritto naturale che è invece ben conosciuto e che si annida nelle tradizioni) in capo cittadini è solo al 16% e si spera di portarla al 100%[18]entro il 2023[19]: del resto i detentori della cultura legale, gli avvocati, nel paese non sono più di 100-200 e devono servire 750.000 persone.

In passato si pensava addirittura che fosse meglio "perdere nel Villaggio piuttosto che vincere in Tribunale", concetto questo che ritroviamo del resto anche in Cina[20].

Nel 2012 è stata commissionato uno studio sull'accesso alla giustizia in Bhutan: il 61.4% degli intervistati (537) ha dichiarato di comporre le liti fuori dai tribunali tramite l'utilizzo di sistemi informali di risoluzione delle dispute[21].

Tra i conflitti risolti attraverso mezzi informali il 33.6% aveva a che fare col matrimonio, seguito dai diritti reali (23,7%), dalle controversie monetarie (15,0%) e infine la violenza domestica (11.6%).

L'81.4% degli intervistati si è detto soddisfatto di aver utilizzato un metodo informale.

Da ultimo per favorire questa tendenza è stata introdotta anche la peer mediationnelle scuole[22].

La mediazione è anche conosciuta come Dhum Drig, termine che ha origine nelThrimzhung Chhenmo, la Legge suprema del Bhutan[23].

La mediazione è indicata pure come Bardumnell'Alternative Dispute Resolution Act del Bhutan, 2013[24].

Si basa sull'intervento di un mediatore tradizionale (Nang Drigpa) che cerca di far comprendere alle parti il vantaggio di una risoluzione tra loro piuttosto che in tribunale.

In passato questo ruolo è stato incarnato dai Barmi[25],per lo più cittadini anziani che godevano del rispetto e della lealtà nella comunità e i servizi di mediazione erano forniti gratuitamente[26].

Attualmente sono mediatori tradizionali i leader locali eletti (principalmente i rappresentanti dell'Assemblea Nazionale detti Chimi, ma anche iGup[27], iChipon[28]e iMangmi[29]) che viaggiano di porta a porta per fornire un servizio pro bono.

Sono stati scelti dal Governo i leader politici locali per quattro motivi: i dirigenti locali sono dipendenti pubblici e possono fornire servizi gratuitamente; sono sempre alla portata della comunità - accessibili in qualsiasi momento; sono eletti dalla maggioranza e possono ottenere rispetto per la leadership; continueranno a risiedere nella stessa comunità anche dopo il completamento del mandato e le persone continueranno ad avvalersi dei loro servizi[30].

Ricordano in qualche modo i funzionari compositori della tradizione cinese, il conciliatore del Regno delle Due Sicilie dell'Ottocento italiano e i conciliatori francesi attuali.

Sviluppare la mediazione

Recentemente si stanno facendo sforzi per far rivivere la pratica tradizionale [31] I corsi di formazione in mediazione vengono ricevuti con grande apprezzamento e gratitudine da parte delle comunità, dei leader, del governo e dei legislatori [32].

Il piano quinquennale 2018-2023 del Bhutan in particolare prevede detta rivitalizzazione [33], sono stati destinati 5 milioni di ngultrum (63.000 € circa) per l'effettuazione di corsi base o di aggiornamento di mediazione alle autorità politiche e 3 milioni (38.000 € circa) per formare in mediazione i cancellieri (Bench Clercks); l'intendimento della Bhutan National Legal Institute (BNLI) e del sistema giudiziario è dunque quello di avere presto in uso una court-annexed mediation [34].

Il che significa che il Bhutan intende investire sulla mediazione 8 milioni sui 50 che stanzierà nei prossimi 5 anni. Le cifre che a noi possono sembrare irrisorie in realtà sono elevatissime, visto che il reddito pro capite di un bhutanese è di poco più di 3.000 dollari[35].

Il Bhutan National Legal Institute (BNLI) istituito il 25 febbraio 2011, forma mediatori dal 2012[36]. I mediatori tradizionali sono 1789[37]su un totale di 1825 mediatori al gennaio 2018[38].

Secondo il dato del 2016[39]sono state celebrate in Bhutan 15.316 mediazioni e ci sono stati 20.934 processi.

La maggior parte delle mediazioni ha riguardato le controversie matrimoniali (3.048), seguono le controversie commerciali (2.056) e al terzo posto le controversie ereditarie (1.808).

Nel 2018 ci sono state 4.492 mediazioni mentre i processi sono stati 7310.

La parte del leone è stata fatta dalle controversie matrimoniali (1.101), al secondo posto le controversie sui diritti reali (692) e al terzo vengono le controversie monetarie (623)[40].

L'idea è quella di arrivare entro il 2023 alla risoluzione del 70% delle controversie in mediazione: nel 2018-2019 la percentuale è del 42,5%[41].

Le leggi sulla mediazione

Il paese sino al 2013[42]non possedeva una legge organica sugli ADR, ma dobbiamo fornire qualche cenno su diverse leggi che li hanno contemplati nel corso degli anni.

Nel 1959, l'Assemblea nazionale del Bhutan, sotto la guida del terzo re Jigme Dorji Wangchuck, emanò il primo codice completo di leggi penali e civili, il Thrimzhung Chhenmoo la Legge suprema.

Il Thrimzhung Chhenmoè considerato la base di tutte le successive leggi emanate in Bhutan[43]. Si tratta anche della prima legislazione che fa riferimento alla risoluzione privata delle dispute[44], nel senso che codifica una pratica risalente. Quest'ultimo testo nel 2001 viene inglobato dal Codice della procedura civile e penale che all'art. 150[45]prevede che in ogni stadio del processo le parti sono libere di chiedere aiuto ad un Chimi[46], Gup[47], Chipon[48], Mangmi[49]o Barmi[50]come mediatori per la risoluzione reciproca di un caso civile (la presenza del legale detto Jabmi è invece discrezionale nella composizione amichevole). Si definisce poi come debba essere l'accordo che derivi da una negoziazione.

Va considerato ancora il codice deontologico degli avvocati (Jabmis[51]) del 2003: il Jabmi ha il dovere di non creare liti ma invece di comporle. L'avvocato deve cercare di essere un portatore di pace e un promotore dell'amichevole componimento[52]. Segue l'elencazione di doveri specifici per gli avvocati negoziatori: gli avvocati che negoziano un caso fuori dal processo non devono usare nel corso della negoziazione mezzi fraudolenti, l'intimidazione e la distorsione dei fatti, non possono accordarsi in frode alla legge, né acquisire interessi sull'oggetto della negoziazione[53].

Il Labour and Employment Act of Bhutan 2007 prevede per ogni controversia il tentativo di componimento tra le parti, in caso di fallimento negoziale diretto la conciliazione ed in ultimo l'arbitrato[54].

Il codice della strada del 2013 stabilisce che ogni disputa da circolazione venga risolta in mediazione da apposito rappresentante del dipartimento di polizia o del governo locale[55].

A noi però interessa soprattutto il capitolo XII (negotiated settlement: articoli 162-178) dell'Alternative Dispute Resolution Act of Bhutan 2013[56]che si applica alle risoluzioni negoziate interne e straniere e riprende la normativa UNCITRAL sia per il negoziato (Conciliation rules)[57]che per l'arbitrato.

La risoluzione negoziata

Con il termine "risoluzione negoziata" si intende un procedimento denominato con l'espressione "conciliazione", "mediazione" o un'espressione simile, in base al quale le parti chiedono al negoziatore di aiutarle a risolvere amichevolmente le controversie derivanti da o relative a un contratto o ad altra relazione.

Le risoluzioni negoziate delle dispute interne seguono le leggi in vigore in Bhutan, quelle esterne saranno negoziate se commerciali (in accodo con i principi internazionali) e sempre che non riguardino il fallimento e la liquidazione aziendale, la tassazione od altre materie pubbliche; le questioni non possono violare l'ordine pubblico o la moralità o la legge del Bhutan.

Durante la procedura di risoluzione negoziata non si può avviare un arbitrato od un contenzioso, a meno che una parte non debba preservare i suoi diritti.

Le parti partecipano alla risoluzione negoziata in buona fede e con l'intenzione di risolvere la controversia.

In qualsiasi fase del procedimento giudiziario, le parti possono perseguire una soluzione negoziata e il tribunale rinvia il procedimento su richiesta delle parti.

Le parti o qualsiasi altra terza persona, comprese quelle coinvolte nell'amministrazione della risoluzione negoziata devono mantenere la riservatezza riguardo a tutti gli eventi accaduti durante la procedura e non dovranno partecipare a procedimenti arbitrali, giudiziari o simili facendo affidamento, o presentando come prova o testimoniando circa:

(1) Le opinioni espresse da una parte nel corso della procedura di risoluzione negoziata;

(2) Le dichiarazioni o le ammissioni di una parte nello svolgimento della procedura di risoluzione negoziata;

(3) Le proposte od opinioni espresse dal negoziatore;

(4) Il fatto che una parte avesse o non avesse indicato disponibilità ad accettare una proposta; o

(5) Un documento preparato esclusivamente ai fini della procedura di risoluzione negoziata.

Non è possibile inoltre registrare per iscritto o in audio o in video le procedure di risoluzione negoziata.

La procedura di risoluzione negoziata non può essere vincolata dalle disposizioni di procedura civile e penale ovvero dal Codice delle evidenze probatorie.

Qualsiasi persona che faciliti la conciliazione, la mediazione o altre forme di risoluzione della controversia:

(1) Non imporrà le sue opinioni o soluzioni alle parti;

(2) Aiuterà e faciliterà le parti in modo indipendente e modo imparziale nel loro tentativo di raggiungere una

risoluzione amichevole della controversia; e 3) spiegherà alle parti i vantaggi e gli svantaggi di ricorrere al procedimento legale formale.

Il terzo che facilita la risoluzione della controversia deve essere guidato dai principi di obiettività, equità e giustizia, tenendo conto, tra l'altro, dei diritti e obblighi delle parti, degli usi del commercio in questione e delle circostanze relative alla controversia, tra cui eventuali pratiche commerciali precedenti tra le parti.

Quando esiste una possibilità di una soluzione che può essere accettabile per le parti, il negoziatore può:

(1) Formulare i termini di regolamento e suggerirli alle parti per le loro osservazioni; e

(2) Dopo aver ricevuto le osservazioni delle parti, riformulare i termini di una possibile soluzione.

L'accordo negoziato è basato sul consenso volontario e se le parti raggiungono un accordo sulla controversia, esso deve essere firmato dalle parti e dai negoziatori senza modifica dei termini e delle condizioni concordati.

Il conciliatore o mediatore autentica l'accordo transattivo e fornisce una copia a ciascuno delle parti.

L'accordo transattivo è omologato dal tribunale competente in conformità con le leggi in forza in Bhutan.

La procedura di risoluzione negoziata si chiude:

(1) Con la conclusione di un accordo transattivo, alla data dell'accordo;

(2) Con una dichiarazione del negoziatore, previa consultazione con le parti, secondo cui ulteriori sforzi a negoziare non sono più giustificati, alla data della dichiarazione;

(3) Con una dichiarazione scritta delle parti indirizzata al negoziatore secondo cui la negoziazione deve considerarsi chiusa alla data della dichiarazione; o (4) Con una dichiarazione scritta di una parte all'altra parte e al negoziatore, se nominato, nel senso che il i procedimenti di negoziazione devono considerarsi chiusi, alla data della dichiarazione.

Come si può notare le regole della mediazione non vengono stabilite dalla legge, ma variano a seconda di chi conduce la mediazione.

A seguito dell'Alternative Dispute Resolution Act of Bhutan 2013 è stato creato nel 2017[58]ed in omaggio ai princìpi costituzionali, un organismo che dispensasse mediazione ed arbitrato, il Bhutan Alternative Dispute Resolution Centre[59]che presenta una lista di 30 mediatori per le controversie interne e di 10 per quelle straniere.

La sezione 22 del Domestic Violence Prevention Act 2013 stabilisce che la polizia ha l'autorità di inviare alcuni casi in mediazione, avendo riguardo all'intensità del crimine e al consenso della vittima[60].

I volontari del RENEW (Respect, Educate, Nurture and Empower Women) si occupano di questa attività unitamente ai mediatori tradizionali[61].

Il Contract Act of Bhutan 2013 stabilisce che la Corte, prima che sia stata sollevata una controversia derivante da un contratto può, se lo ritiene opportuno, e deve, se le parti della controversia concordano, sottoporre la controversia a risoluzione tramite mediazione, conciliazione, arbitrato o qualsiasi altra forma o modalità di risoluzione della controversia[62].

Il codice delle locazioni del 2015 stabilisce ancora che le parti risolvano amichevolmente qualsiasi controversia derivante dalla locazione. Solo nel caso di insuccesso ci si può rivolgere ad una Commissione[63]che prende una decisione appellabile alla Corte[64].

Il Land Pooling & Readjustment Regulation 2018 stabilisce che qualora i proprietari di terra non consentano ad una data destinazione il Governo debba scegliere in primo luogo una soluzione negoziata[65].

Il Procurement Rules and Regulations 2019 che riguarda le Agenzie governative (tra cui anche le forze armate) stabilisce che per le violazioni contrattuali domestiche si affronti una mediazione o un arbitrato o un giudizio; la composizione amichevole può essere stabilita anche con clausola contrattuale[66].

Il 23 luglio 2019 è entrato in vigore l'Alternative Dispute Resolution Rules and Regulations of Bhutan 2019 che riguarda le negoziazioni domestiche ed internazionali e gli arbitrati sia domestici sia internazionali. La normativa regola anche l'organizzazione del Bhutan Alternative Dispute Resolution Centre (la formazione dei negoziatori e degli arbitri, la loro nomina etc). Il dettato normativo ripercorre sostanzialmente i concetti già espressi dell'Alternative Dispute Resolution Act of Bhutan 2013[67].

Da ultimo il progetto di legge Foreign Direct Investment Rules and Regulations 2019 [68] prevede che tutte le liti siano risolte usando gli ADR secondo le regole dell'Alternative Dispute Resolution Act of Bhutan, 2013 ed emendamenti successivi oppure attraverso l'utilizzo di quanto concordato tra le parti.

L'opzione di rivolgersi al processo è per le parti secondaria.

In ogni caso l'accordo che derivi da ADR è obbligatorio tre le parti [69].

Avv. Carlo Alberto Calcagno

Mediatore Civile e Commerciale

www.dplmediazione.it

Tutte le notizie