Avv. Vinicio Longo - La Cassazione Civile, con la sentenza dell'11 novembre 2019 n. 28985 (sotto allegata), pur non affermando innovativi principi di diritto, fa il punto sul danno per difetto di un valido consenso informato.

• 1. Cos'è il consenso informato
• 2. Il danno per difetto di adeguato consenso informato
• 3. Oneri di allegazione e prova del danno a carico del danneggiato
• 4. Quando scatta il risarcimento per difetto consenso informato

Cos'è il consenso informato

Il medico, nello svolgimento dell'attività diagnostica, ha l'obbligo di informare il paziente - in modo sufficientemente chiaro ed esauriente - della validità dei test che si vanno a fare, segnalando la eventuale esistenza di altri tipi di test diagnostici più attendibili (Cass. n. 29709/2019).

Il medico, nell'attività di cura, deve informare il paziente - in modo sufficientemente chiaro ed esauriente - in ordine alla natura ed ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto, nonché - anche in questo caso - delle eventuali terapie alternative (Cass. n. 15386/2011; n. 2354/2010).

L'informazione, che oltre che esauriente deve essere data al paziente in un linguaggio che induca la necessaria consapevolezza nella persona che non ha cognizione tecniche, deve essere seguita dal necessario consenso del paziente.

Il danno per difetto di adeguato consenso informato

La violazione, da parte del medico, del dovere di informare adeguatamente il paziente può provocare due diversi tipi di danni:

a) un danno alla salute - che deve risarcirsi anche se causato da una condotta non colposa del medico in seguito ad intervento correttamente eseguito – e che va valutato in relazione alla eventuale situazione differenziale tra il maggior danno biologico conseguente all'intervento ed il preesistente stato patologico del soggetto. Questo principio è stato sancito, oltre che dalla sentenza in commento, anche dai precedenti di Cassazione Civile, III, 15 novembre 2019 n. 29709 (che precisa come questa situazione differenziale non può mai essere eventuale), Cassazione Civile, III, 17 gennaio 2019 n. 1040, Cassazione Civile, III, 4 dicembre 2018 n. 31329 e Tribunale di Milano, I, Flamini, 13 giugno 2019.

b) un danno da lesione del diritto all'autodeterminazione diverso dalla lesione del diritto alla salute, ricorrente quando il paziente ha subito altro tipo di pregiudizio, patrimoniale o non patrimoniale (in tale ultimo caso, di apprezzabile gravità: Cass. 2854/2015, Cass. 24220/2015, Cass. 24074/17, Cass. 16503/17, Cass. 7248/2018). Questo danno, nella prospettiva non patrimoniale, si è ritenuto consistere nella preclusione al soggetto delle facoltà – che avrebbe avuto se correttamente informato – i) di prepararsi adeguatamente ad un evento imprevisto ed inaspettato (Cass. 29709/2019), ovvero ii) di riflettere e di determinarsi successivamente ovvero di rivolgersi ad altro medico o altra struttura sanitaria, magari maggiormente specializzata (Tribunale di Milano, Sez I, Flamini, 13 giugno 2019).

Oneri di allegazione e prova del danno a carico del danneggiato

La relativa domanda giudiziaria consiste nella richiesta dei danni conseguenti – non alla condotta strictu sensu medico chirurgica – ma al difetto di un valido consenso informato.

Il paziente, in forza dei noti principi sugli oneri di allegazione e prova del danneggiato (Cassazione Civile, III, 26 luglio 2017 n. 18392, Cassazione Civile, III, 26 febbraio 2019 n. 5487) deve:

- allegare e provare l'evento lesivo del diritto all'autodeterminazione, vale a dire la mancanza di una adeguata informativa e che, qualora questa fosse stata correttamente fornita, egli avrebbe rifiutato il trattamento (causalità materiale).

Tale prova non sarà affatto semplice da dare, poiché la Cassazione se da un lato afferma che potrà essere fornita con ogni mezzo – come il fatto notorio, le massime di esperienza e le presunzioni - dall'altro specifica i) che il discostamento della scelta del paziente dalla valutazione di necessità/opportunità dell'intervento, operata dal medico, costituisce eventualità non corrispondente all'id quod plerumque accidit e ii) che le presunzioni devono essere fondate in un rapporto di proporzionalità diretta sulla gravità delle condizioni di salute del paziente e sul grado di necessarietà dell'operazione

Il Supremo Collegio in sostanza – se ben interpretiamo - ci dice che nella normalità dei casi si presume che il paziente, anche se adeguatamente informato, avrebbe seguito le indicazioni del medico e che tale presunzione è tanto più forte quanto maggiori sono la gravità delle condizioni di salute del paziente e la necessarietà dell'operazione.

- allegare e provare, in modo specifico, le conseguenze pregiudizievoli che derivano, secondo un nesso di regolarità causale, dalla lesione del diritto all'autodeterminazione (causalità giuridica).

Il danneggiato, se richiede il danno alla salute, dovrà quindi descrivere e provare il differenziale tra il maggior danno biologico conseguente all'intervento ed il preesistente stato patologico del soggetto, mentre se richiede il diverso danno da lesione del diritto all'autodeterminazione dovrà dettagliatamente indicare e provare, anche per presunzioni, i danni da lesione del diritto all'autodeterminazione.

Quando scatta il risarcimento per difetto consenso informato

Le due più importanti e ricorrenti ipotesi in cui il danneggiato ha diritto al risarcimento del danno per il difetto di un adeguato consenso informato, esemplificate dalla pronuncia in comento, sono le seguenti:

1) Omessa o insufficiente informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla saluta a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto, se correttamente informato, di non sottoporsi.

Il paziente, in questo caso, oltre al diritto al risarcimento del danno alla salute causato dalla colposa condotta del medico, ha altresì diritto ad essere risarcito per il danno da lesione del suo diritto alla autodeterminazione (precedente punto b).

2) Omessa/insufficiente informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta non colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto, se correttamente informato, di non sottoporsi.

Il paziente, in questo caso, ha diritto sia al risarcimento sia del danno alla salute, che andrà valutato nei termini differenziali descritti al precedente punto a), sia del danno da lesione del diritto all'autodeterminazione, nei termini descritti al precedente punto b).

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Vinicio Longo

Avvocato in Milano